1、 該司法解釋的主要內(nèi)容
司法解釋共分六個(gè)部分二十八條，分別對(duì)施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認(rèn)定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定。以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細(xì)的規(guī)定。司法審判實(shí)踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺(tái)后，很多長期困擾司法實(shí)踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。
1.1合同效力。合法有效的合同，是雙方實(shí)現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權(quán)利的喪失、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質(zhì)、應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而沒有經(jīng)過招投標(biāo)、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。
司法解釋還對(duì)一個(gè)敏感的墊資問題作了比較明確的規(guī)定，沒有說墊資合同一定無效，但區(qū)別不同情況，對(duì)墊資利息作出了支持或不支持的規(guī)定。
1.2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實(shí)踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認(rèn)，二是違約責(zé)任或賠償責(zé)任的承擔(dān)，三是工期拖延責(zé)任的問題。
1.3 工程質(zhì)量。工程質(zhì)量爭議目前司法實(shí)踐中比較少見，主要是大的工程均實(shí)施了監(jiān)理制度和一系列的工程質(zhì)量監(jiān)督制度。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質(zhì)量問題，不再多談。
1.4施工工期。這是司法實(shí)踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會(huì)遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認(rèn)定。司法解釋規(guī)定，對(duì)竣工日期有爭議的，通過驗(yàn)收的，以竣工驗(yàn)收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對(duì)提交竣工報(bào)告也有要求，這都是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)高度重視的問題。
1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個(gè)企業(yè)不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺(tái)后，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應(yīng)當(dāng)打上一個(gè)問號(hào)，這一點(diǎn)下面也要做詳細(xì)分析。
1.6訴訟程序。這一方面，只要注意一次性包死價(jià)格不得審計(jì)、發(fā)包人如果拖欠工程款，有可能直接成為實(shí)際施工人的連帶被告即可。
總之，司法解釋結(jié)束了以往工程管理的粗放式管理模式，雙方你拖我磨，一個(gè)想多要工程款，一個(gè)想少付或拖延付的時(shí)代已經(jīng)過去，一個(gè)法治的、規(guī)范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律環(huán)境的變化，無論是發(fā)包方還是承包方，都有可能吃虧。
2、司法解釋實(shí)施的效果
有些人一度認(rèn)為，甚至現(xiàn)在某些法律人士還粗淺地認(rèn)為，司法解釋是施工企業(yè)的保護(hù)傘，是傾向于保護(hù)施工企業(yè)的。本人在實(shí)際代理案件的過程中經(jīng)謹(jǐn)慎研究認(rèn)為，該司法解釋并沒有很好地保護(hù)施工企業(yè)，相反，卻對(duì)施工企業(yè)提出了更高地要求。如果不認(rèn)真對(duì)待，最終吃虧地還是施工企業(yè)。
司法解釋從2005年1月1日實(shí)施以來，已經(jīng)兩年零十個(gè)月了，對(duì)建設(shè)領(lǐng)域帶來的直接后果，就是大量的建設(shè)工程施工合同糾紛涌向法院。本來施工企業(yè)唯恐失去市場，沒有人愿意起訴開發(fā)企業(yè)，現(xiàn)在卻像“揭竿而起”一樣紛紛起訴開發(fā)企業(yè)。從本人及其他同事代理的案件情況來看，從零散的小型施工隊(duì)伍討要工程款，到大型施工企業(yè)與大型開發(fā)企業(yè)之間的重大施工合同糾紛;從一年平均不到幾件案件，到一個(gè)月就有幾件大案，施工合同糾紛案件，已經(jīng)成為近兩年來房地產(chǎn)案件的重中之重。我和我的同事們最近忙的案件大部分都是施工合同糾紛案件。我們的建設(shè)領(lǐng)域到底怎么了，發(fā)生了什么革命性的變化?
訴訟案件的增加，大部分源于對(duì)司法解釋的粗淺認(rèn)識(shí)，認(rèn)為現(xiàn)在到了法治社會(huì)了，只要我打到法院，一定就能要來工程款。孰不知，碰壁而歸的企業(yè)大有人在，甚至大部分訴訟案件的結(jié)果都與施工企業(yè)最初的愿望背道而馳。
中國某著名施工企業(yè)，以拖欠工程款為由，起訴發(fā)包方欠款4000余萬，結(jié)果因?yàn)閭浒傅暮贤c實(shí)際履行的“黑”合同不一致，而遭到發(fā)包方的有力反擊。司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”當(dāng)初為了攬到工程，對(duì)中標(biāo)合同的價(jià)格約定十分低，而通過另行簽訂協(xié)議的方式，提高工程款。結(jié)果發(fā)包方順手就拿起這一武器奮起反擊，致使這一全國有名的施工企業(yè)慘敗而回，以損失近2000萬元而告終。
此案給施工企業(yè)敲響了警鐘，“黑白合同”再也不能簽了!法律是規(guī)范社會(huì)行為的，不是某一領(lǐng)域的保護(hù)傘。
3、目前施工合同糾紛集中的幾個(gè)焦點(diǎn)問題
這一部分內(nèi)容是本文著重要論述的部分，希望從法律的角度，對(duì)我們的工程管理研究能有所幫助。本部分主要從實(shí)踐中常見的問題出發(fā)，展開闡述作者的觀點(diǎn)。目前施工合同糾紛集中的幾個(gè)焦點(diǎn)問題：
3. 1工程款(進(jìn)度款)支付爭議
支付工程款，說起來容易，一旦訴訟到法院，特別是“半拉子”工程，將演變?yōu)橐粋€(gè)非常復(fù)雜的問題。最高院民一庭審判長馮曉光曾經(jīng)說過：“從法院的審判實(shí)踐來看，建設(shè)合同糾紛的焦點(diǎn)本質(zhì)就一個(gè):施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點(diǎn)錢，業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題，本質(zhì)是想達(dá)到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一個(gè)要錢，一個(gè)不給。”①
那么，想要錢的一方是怎么做的呢?首先，承包人為進(jìn)入施工市場，在承攬工程階段，不惜低價(jià)競爭、承諾墊資、較低的進(jìn)度付款比例等方式和發(fā)包人簽訂合同。然后，開始施工以后，以拖延工期甚至威脅停工等手段，迫使發(fā)包人加大付款比例。從而彌補(bǔ)前期或后期有可能減少的利潤。不想給或想少給錢的一方是怎么做的呢?一方面，冒充(最起碼表現(xiàn)上)財(cái)大氣粗，取得承包人信任，迫使承包人以墊資或其他優(yōu)惠條件承攬工程。為籌措資金爭取時(shí)間。
從以上分析可以想見，在各懷鬼胎的前提下簽訂的合同，履行過程中會(huì)發(fā)生什么事情?？梢钥隙ǖ恼f，施工合同履行的過程，就成了承、發(fā)包方斗爭的過程。雙方在簽訂合同時(shí)就沒把合同當(dāng)作回事，(極端的表現(xiàn)就是“黑”“白”合同)，而把所有的精力都放在履行過程中各種利益的爭奪上。有的單位到打官司了，都不知到當(dāng)時(shí)合同是怎么簽的，有的甚至出現(xiàn)了幾份內(nèi)容完全不一樣的合同?；蛘吆贤倪`約責(zé)任全是空白。等對(duì)方違約了想向?qū)Ψ剿髻r都沒有依據(jù)。對(duì)合同的忽視到了極端的程度。
實(shí)際上，合同是雙方利益的保護(hù)傘外，還有一個(gè)最大，也是一個(gè)最基本的功能，就是促進(jìn)履行、省時(shí)省力。一旦發(fā)生了不一致的看法，一般比較完備的合同都能調(diào)解解決。如果是一個(gè)殘缺不全的合同，當(dāng)承發(fā)包雙方斗的筋疲力盡后，發(fā)現(xiàn)將合同送到法院更是一個(gè)艱苦的歷程。因?yàn)橛械暮贤B法官都看不懂。最后不得不接受一個(gè)不明不白的調(diào)解結(jié)果。搞得兩敗俱傷。筆者就接觸過類似的合同，當(dāng)然出現(xiàn)在比較落后的縣城，從法官到律師，看合同都看得頭皮發(fā)緊，就是搞不懂當(dāng)事人想要表達(dá)得意思。還有一個(gè)案件，發(fā)包方被承包方拖得實(shí)在沒有辦法了，找到律師一看合同，違約責(zé)任一片空白!律師就可以坦白地告訴他，你就等著吧，拖到下個(gè)世紀(jì)你也不容易追究對(duì)方的違約責(zé)任。
現(xiàn)代法律體系框架下的建設(shè)工程施工活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)是在《建設(shè)工程施工合同》框架下的，法治的施工行為。他以最規(guī)范、最省時(shí)省力的方式，最大限度的保護(hù)各方的利益。
3.1.1關(guān)于工程款支付的合同依據(jù)問題
前文已經(jīng)提及，司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。” 這就是對(duì)“黑白合同”限制性，甚至是“懲罰性”規(guī)定。簽訂“黑”“白”合同，或稱“大”“小”合同，有著它特殊的社會(huì)背景。一方面是國家政策法律對(duì)招投標(biāo)的嚴(yán)格要求，一方面是施工企業(yè)地?zé)o序競爭，集中催化產(chǎn)生了“黑白合同”。“黑”合同之所以“黑”，是因?yàn)殡p方違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在通過招投標(biāo)的、備案的合同之外，又簽訂的一個(gè)價(jià)格相對(duì)較高的合同。同樣，作為交換條件，承包方要對(duì)墊資甚至借款作出承諾，以滿足雙方的需要。在過去的審判中，有的判“黑”的有效，因?yàn)槭请p方實(shí)際履行的合同;有的判“白”合同有效，因?yàn)槭欠戏梢?guī)范要求的合同，總之，審判也很混亂。現(xiàn)在統(tǒng)一了尺度，凡是簽訂“黑”“白”合同的，一律以“白”合同，也就是在建設(shè)主管部門備案的合同，作為最后結(jié)算的依據(jù)。那種無論是故意還是無奈的以“黑”“白”合同非法競爭業(yè)務(wù)、忽視合同效力的行為，就再也沒有市場了。而不知道這一法律規(guī)定，仍然憑經(jīng)驗(yàn)辦理事務(wù)的施工單位，恐怕要吃虧了。前面所舉某著名企業(yè)敗訴的案例，就是一例。
3.1.2關(guān)于工程款支付的方式問題
很多單位在施工合同中約定的付款方式是以月工程量計(jì)量付款，或以工程形象進(jìn)度的工程量付款。實(shí)際上這兩種約定存在的問題都非常大。以月工程量付款為例。雙方在合同中約定：承包人按月向發(fā)包人報(bào)送上月完成的工程量，經(jīng)甲方確認(rèn)后付款?？此剖智宄募s定，實(shí)際履行起來非常困難。首先就是對(duì)工程量的確認(rèn)問題，雙方雖然都聲稱按照定額實(shí)事求是地確定，但是往往雙方的結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)。而實(shí)際操作中，又不可能每個(gè)月都搞一次審計(jì)，這往往成為雙方產(chǎn)生糾紛的隱患。以工程形象進(jìn)度的工程量付款也會(huì)遇到同樣的問題。而任何工程都不可能每個(gè)月或每個(gè)形象進(jìn)度就做一個(gè)審計(jì)報(bào)告后付款。
我們提出嘗試性的建議，在合同中約定形象進(jìn)度階段后，在簽訂合同時(shí)，就對(duì)相應(yīng)的形象進(jìn)度工程價(jià)款作出明確約定，驗(yàn)收通過后5日內(nèi)付款。最終結(jié)算時(shí)根據(jù)審計(jì)結(jié)果(如果是固定價(jià)格不需審計(jì))多退少補(bǔ)。因?yàn)槭┕で懊總€(gè)工程項(xiàng)目都能作出預(yù)算，根據(jù)施工圖作出階段性的形象進(jìn)度工程量預(yù)算也不是難事。約定了明確地?cái)?shù)額，對(duì)于合同履行將十分有利。合同順利履行，也符合發(fā)包方及時(shí)獲得合格工程的根本利益。對(duì)于設(shè)計(jì)變更或工程量增加部分，可以及時(shí)通過工作聯(lián)系單的方式確定價(jià)款后執(zhí)行。
筆者正在處理地一個(gè)案例就是這樣。雙方約定，在基礎(chǔ)驗(yàn)收通過后，按照乙方完成工作量的70%付款。結(jié)果，基礎(chǔ)驗(yàn)收后，乙方上報(bào)工程量500多萬，而甲方審核工程量為400萬多一點(diǎn)，雙方僅基礎(chǔ)部分就相差100多萬元。從此，雙方對(duì)此爭論不休，工程時(shí)斷時(shí)續(xù)，整整拖了一年，連主體驗(yàn)收都沒有完成。雙方還都認(rèn)為是對(duì)方不誠信。最后也沒能善終，雙方無奈解除合同，開始踏上了漫長的訴訟之路。
從此案可以看出，必須找到一個(gè)明確、簡單易行的支付工程進(jìn)度款的方式，否則，對(duì)雙方、對(duì)整個(gè)施工管理來說都是失敗的。因?yàn)槿魏喂芾矶际鞘侄危挥心軐?shí)現(xiàn)企業(yè)效益的管理，才是我們的目的。
3.1.3 施工合同范本中通用條款的問題
還有一個(gè)案例，即牽扯到工程款支付方式，又牽扯到一個(gè)常見問題：對(duì)合同通用條款的認(rèn)識(shí)問題。某施工企業(yè)與開發(fā)企業(yè)在施工合同中約定，發(fā)包方按月支付工程款，乙方每月上報(bào)已完成工程量，甲方于7日內(nèi)審核后，撥付工程款。甲方以各種理由遲遲不予審核，致使進(jìn)度款總是一拖再拖。而該合同也沒有嚴(yán)格按照制式的范本合同簽訂，所有地通用條款都被認(rèn)為無用或沒必要而刪除了。要知道，通用條款的重要性決不亞予專用條款。施工管理過程中碰到地大多數(shù)問題，在通用條款中都能找到解決的依據(jù)。比如上述問題，在《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(gf—1999—0201)通用條款第25.2條就有規(guī)定：“工程師收到承包人報(bào)告后7天內(nèi)未進(jìn)行計(jì)量，從第8天起，承包人報(bào)告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的依據(jù)。”這一條款只是指導(dǎo)性的通用條款，其本身不是法律，如果沒有約定寫進(jìn)施工合同，則不能作為判斷雙方是非地依據(jù)。甲方以各種理由拖延，乙方就會(huì)十分被動(dòng)。
3.2工期拖延
3.2.1工期拖延的原因與表現(xiàn)
與工期拖延問題緊密相關(guān)的實(shí)際上還是工程款支付問題，(承包人管理不善、人員、資金不足等單純性問題不談)。因?yàn)?，從施工合同糾紛審理的情況來看，大部分工期拖延，承包人都以發(fā)包人沒有及時(shí)按照約定支付工程款為理由。
上面已經(jīng)談到，因?yàn)閷?duì)工程進(jìn)度款的付款方式約定的不明，或者約定也無法順利執(zhí)行，直接會(huì)導(dǎo)致工期的拖延。而承包人往往沒有采取合法的手段處理，而是采取“磨洋工”的辦法，一“拖”了之。反正你不給我錢，我就不干活，看誰著急。殊不知，這樣一來，本來不是承包人責(zé)任的事情，也會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)槌邪说呢?zé)任。
3.2.2工期拖延的后果。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》通用條款的規(guī)定(因?yàn)橥ㄓ脳l款一經(jīng)簽訂，就是雙方之間的法律，而這種約定是行業(yè)性的通用性約定，已經(jīng)接近法律規(guī)定，所以筆者更愿意稱之為“規(guī)定”而不是“約定”)，即使發(fā)包人沒有按時(shí)支付工程款，承包人也必須以書面形式要求發(fā)包人工程師確認(rèn)，工程師逾期不答復(fù)，視為確認(rèn)。否則，只能視為工期沒有受到影響而不予順延?；蛘?，因發(fā)包人拖延支付工程款，嚴(yán)重影響施工的，必須向發(fā)包人發(fā)出催款函，在催告無效的情況下，承包人可以停工。否則，視為拖延支付工程款沒有影響施工進(jìn)度，而不予順延工期。無論是停工，或確認(rèn)順延工期，都可以為承包人提出索賠，或最起碼不遭到發(fā)包人索賠提供了依據(jù)。否則，將直接導(dǎo)致對(duì)承包人不利的后果。從而導(dǎo)致發(fā)包人的有力“反擊”，甚至?xí)霈F(xiàn)索要工程款不成，血本無歸。
筆者就接觸過一個(gè)案例。承包人承諾了竣工工期，還約定了逾期違約金。由于發(fā)包人不及時(shí)支付進(jìn)度款，承包人抱著無所謂的態(tài)度，“反正你不給錢我就不給你干活，拖就是了”。結(jié)果，最后因?yàn)榘l(fā)包人拒付工程款而訴訟到法院后，發(fā)包人雖承認(rèn)拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，給發(fā)包人造成損失，應(yīng)按合同承擔(dān)違約責(zé)任。法庭經(jīng)審理，承包人沒有應(yīng)當(dāng)順延工期的證據(jù)，即使存在順應(yīng)工期的理由，也無法證明應(yīng)當(dāng)天數(shù)。最終法院判決雙方支付。發(fā)包人支付工程款，承包人支付違約金。兩者相抵等于“零”!
我們無意于評(píng)判此案審理是否存在問題，因?yàn)樵摪干显V后還沒有最終結(jié)果。但我們應(yīng)該可以總結(jié)一些教訓(xùn)。那種粗放式地經(jīng)驗(yàn)性地管理，已經(jīng)不適應(yīng)于目前的法治環(huán)境。所以，承包人即使遇到發(fā)包人違約的情況，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照通用條款或?qū)Ｓ脳l款的約定，及時(shí)辦理各種手續(xù)。明確雙方的責(zé)任和應(yīng)當(dāng)順延的工期。如果出現(xiàn)爭議，也要及時(shí)解決，否則，拖延只會(huì)給自己、給對(duì)方造成更大的經(jīng)濟(jì)損失。