一、兩法的起源
《政府采購法》實施以后，最為人所詬病的一點，是它與《招標投標法》的不協(xié)調?！墩袠送稑朔ā烦雠_于1999年，由國家發(fā)改委的前身——國家計委負責起草及后來的推動。據一位曾參與《招標投標法》起草的學者介紹，該法的出臺，是由于“當時工程領域存在突出問題，問題又集中在招投標上，就先立了《招標投標法》”。因此這部法律也主要是針對規(guī)范工程建設中的招投標活動。
3年后，由財政部起草推動的《政府采購法》出臺，這部“法理上占優(yōu)勢的《政府采購法》”，在現實中卻與之前出臺的《招標投標法》形成矛盾。雖然法條中采購項目包含了“貨物、工程和服務”，但在實踐中，工程建設仍依照《招標投標法》進行。2004年財政部專門出臺了第18號令，規(guī)定采購貨物和服務的招投標管理辦法。于是就出現采購人為分成兩部分，監(jiān)管尺度不一樣，違法尺度不一樣。
以監(jiān)管為例，依據《政府采購法》，政府采購的監(jiān)督部門為各級人民政府的財政部門;而在《招標投標法》中，這一權力則散布于各個部門，自監(jiān)自管。《招標投標法》實際上是一個程序法，“重點是招標、投標程序的合法性，并沒有從根本上觸動涉及公共采購的部門原有的行政管理體制，是一種分權式管理體制，因而也是各政府部門比較容易接受的一種方式。”
在實踐中，把握兩法的適用范圍和法律規(guī)定的不同點是正確實施采購的關鍵，也是維護采供各方合法權益的必然要求。筆者前些天接到一個關于招標的咨詢，一個國有企業(yè)進行設備招標，實行資格后審。資格后審后，合格的投標人還剩2家，招標人宣布此次招標作廢，重新招標。招標人的做法是否合法?依據《招投標法》就不合法，《招標法》第四十二條規(guī)定：評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。但如果依據《采購法》規(guī)定就是合法的，《采購法》第三十六條規(guī)定在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：(一)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;第三十七條 廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準。
二、兩法的適用問題
《招投標法》第二條在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
這兩個法條的規(guī)定是，其一中國境內的一切招投標活動適用招法，規(guī)范的是所有招投標活動;其二是必須招投標的范圍。
《政府采購法》第二條在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。
本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！墩少彿▽嵤l例》第二條 政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。
國家機關、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例;財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。
政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。
第七條 政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。
前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執(zhí)行政府采購政策。
這就是《政府采購法》的適用范圍，規(guī)范的是使用財政性資金的采購問題，從規(guī)定中不難發(fā)現，政府采購工程適用《招投標法》但應該執(zhí)行采購政策。
政府采購采用招標的方式采購其他貨物時適用《采購法》不適用《招標法》，《招標法》第2條規(guī)定一切招投標活動都適用本法。對招投標活動而言，《招投標法》是特別法，應該優(yōu)于一般法適用，《采購法》的規(guī)定從法理上不通，實踐上做法必然不一致。
三、兩法規(guī)定的不一致之處
既然兩法在適用上經常發(fā)生沖突，那么把握兩法的不一致之處，對于實務操作就很有意義。
1、采購的代理機構不同：《政府采購法》七條政府采購實行集中采購和分散采購相結合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定。屬于中央預算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務院確定并公布;屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。 納入集中采購目錄的政府采購項目，應當實行集中采購?！稐l例》第四條 政府采購法所稱集中采購，是指采購人將列入集中采購目錄的項目委托集中采購機構代理采購或者進行部門集中采購的行為;所稱分散采購，是指采購人將采購限額標準以上的未列入集中采購目錄的項目自行采購或者委托采購代理機構代理采購的行為。
《招投標法》對于招標代理機構沒有限制性規(guī)定，具有招投標代理資質的機構就可以進行招投標代理活動。
2、采購的方式不同：招投標法規(guī)定了公開招標、邀請招標和不招標三種方式;政府采購法規(guī)定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價五種采購方式。
3、發(fā)布招標公告的媒體要求不同：《招標法條例》第15條規(guī)定依法必須進行招標的項目的資格預審公告和招標公告，應當在國務院發(fā)展改革部門依法指定的媒介發(fā)布。在不同媒介發(fā)布的同一招標項目的資格預審公告或者招標公告的內容應當一致。指定媒介發(fā)布依法必須進行招標的項目的境內資格預審公告、招標公告，不得收取費用?！墩少彈l例》第二十一條采購人或者采購代理機構對供應商進行資格預審的，資格預審公告應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。
4、政府采購法沒有規(guī)定對資格預審文件可以提出澄清和修改，《招投標條例》第二十一條 招標人可以對已發(fā)出的資格預審文件或者招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的，招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前，或者投標截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的，招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間。
5、對招標文件提出異議規(guī)定不同：《招標條例》第二十二條 潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前，應當暫停招標投標活動。
第二十三條 招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。
《采購法》第五十二條供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。
6、招標法規(guī)定了技術復雜的可以實行二階段招標，采購法沒有二階段招標規(guī)定。
7、廢標的規(guī)定不同：《招標條例》第四十四條 招標人應當按照招標文件規(guī)定的時間、地點開標。投標人少于3個的，不得開標;招標人應當重新招標。 投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄。《招投標法》第四十二條評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標。
《政府采購法》第三十六條在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：
(一)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的;
(二)出現影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;
(三)投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的;
(四)因重大變故，采購任務取消的。
廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。
第三十七條 廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準。
8、投訴和處理程序不同：《招標條例》第六十條 投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。
就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議，異議答復期間不計算在前款規(guī)定的期限內。
第六十一條 投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負責處理。
行政監(jiān)督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定;需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內。
投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監(jiān)督部門應當予以駁回。
《采購法》第五十一條供應商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應當及時作出答復，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密。第五十二條供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。
第五十三條采購人應當在收到供應商的書面質疑后七個工作日內作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商，但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密。
第五十五條質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。
第五十六條政府采購監(jiān)督管理部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。
第五十八條投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
9、否決投標的情形不同：《招標條例》第五十一條 有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：
(一)投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字;
(二)投標聯(lián)合體沒有提交共同投標協(xié)議;
(三)投標人不符合國家或者招標文件規(guī)定的資格條件;
(四)同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外;
(五)投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價;
(六)投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應;
(七)投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。
10、投標保證金的退還規(guī)定不同：《招標法》第三十五條 投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。第七十四條 中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。第五十七條 招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。
招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
《政府采購條例》第三十三條 招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%。投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。
采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內退還未中標供應商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內退還中標供應商的投標保證金。