住建部辦公廳發(fā)出《關(guān)于開(kāi)展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》，要求各地住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(mén)按照《工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案》要求，在兩年治理活動(dòng)期間，開(kāi)展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作。那么，合法分包需具備哪些條件?有哪些法律風(fēng)險(xiǎn)?
分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位……”也就是說(shuō)，分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。
結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定，我國(guó)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列，不論是施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包還是勞務(wù)分包，承包人均只能在持有的資質(zhì)證書(shū)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同司法解釋》)的相關(guān)規(guī)定，無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承接工程所簽的合同為無(wú)效合同。同時(shí)，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，對(duì)違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。
不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“……施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，即只能對(duì)主體結(jié)構(gòu)以外的專(zhuān)業(yè)工程或勞務(wù)工程進(jìn)行分包。
專(zhuān)業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對(duì)承包人施工能力、專(zhuān)業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴(lài)選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專(zhuān)業(yè)工程的質(zhì)量及施工進(jìn)度影響著整個(gè)工程的質(zhì)量及進(jìn)度，因此，發(fā)包人對(duì)是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可……”;《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專(zhuān)業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專(zhuān)業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務(wù)。”據(jù)此，專(zhuān)業(yè)工程的分包必須經(jīng)過(guò)發(fā)包人的同意，勞務(wù)作業(yè)分包則無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人同意。
違法分包主要存在哪幾種情形：
根據(jù)《建筑法》第二十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條的規(guī)定，違法分包主要存在以下幾種情形。
分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。如前所述，專(zhuān)業(yè)工程的分包人及勞務(wù)作業(yè)的分包人應(yīng)取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中設(shè)立的資質(zhì)證書(shū)，并在該資質(zhì)證書(shū)許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，即構(gòu)成違法分包。
未經(jīng)發(fā)包人同意分包專(zhuān)業(yè)工程。勞務(wù)作業(yè)的分包無(wú)需發(fā)包人同意，專(zhuān)業(yè)工程的分包則必須經(jīng)發(fā)包人同意。對(duì)于發(fā)包人同意分包的專(zhuān)業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標(biāo)文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實(shí)際情況在過(guò)程中達(dá)成同意分包的補(bǔ)充協(xié)議。提醒建筑企業(yè)注意：這里的“同意”不是“口頭”同意，必須有相應(yīng)的書(shū)面文件或者其他證據(jù)予以證實(shí)，否則將構(gòu)成違法分包。
將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包?！督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實(shí)施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的，構(gòu)成違法分包，還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。
就依法分包的工程或勞務(wù)作業(yè)再分包。專(zhuān)業(yè)工程的承包人或勞務(wù)作業(yè)的承包人，將承接該項(xiàng)分包內(nèi)容后，不得將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行再分包，否則構(gòu)成違法分包。
違法分包會(huì)產(chǎn)生哪些法律后果：
根據(jù)《施工合同司法解釋》第一條、第四條以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條的相關(guān)規(guī)定，違法分包需同時(shí)承擔(dān)如下法律后果。
分包合同無(wú)效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無(wú)效，行為無(wú)效則分包合同無(wú)效，但如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。
收繳已經(jīng)取得非法所得。這里的非法所得包括兩部分：一是工程的利潤(rùn)，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費(fèi)。一般情況下，承發(fā)包雙方均會(huì)約定一定的管理費(fèi)。如該費(fèi)用已由分包工程的發(fā)包人實(shí)際取得，則依法應(yīng)予以收繳。
行政處罰。注意此處的行政處罰是“雙罰”，也就是說(shuō)，違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對(duì)于實(shí)施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以處罰;對(duì)于接受違法分包的一方當(dāng)事人，則處以1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下的罰款。