第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
【釋義】本條是關(guān)于建筑工程分包問(wèn)題的規(guī)定。
一、所謂建筑工程的分包，是指對(duì)建筑工程實(shí)行總承包的單位，將其總承包的工程項(xiàng)目的某一部分或某幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項(xiàng)下的分包合同，此時(shí)，總承包合同的承包人即成為分包合同的發(fā)包人。轉(zhuǎn)包與分包的根本區(qū)別在于：在轉(zhuǎn)包行為中，原承包方將其承包的工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實(shí)際履行合同約定的義務(wù);而在分包行為中，總承包人只是將其總承包工程中的某一部分或幾部再分包給其他承包單位，總承包人仍然要就總承包合同約定的全部義務(wù)(包括分包工程部分)的履行，向發(fā)包單位負(fù)責(zé)。
二、本條第二款規(guī)定了分包應(yīng)當(dāng)遵守的條件。
建筑工程承包合同是發(fā)包方與由其選定的承包方之間簽訂的合同。原則上說(shuō)，合同約定的承包方的義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)由承包方自行完成。但是，對(duì)一些大中型建筑工程和結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程來(lái)說(shuō)，實(shí)行總承包與分包相結(jié)合的方式，允許承包方在遵守一定條件的前提下，將自己總承包工程項(xiàng)目中的部分勞務(wù)工程或者自己不擅長(zhǎng)的專業(yè)工程項(xiàng)目分包給其他承包商，以揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)、這對(duì)提高工作效率，降低工程造價(jià)，保證工程質(zhì)量及縮短工期，都是有好處的。本條對(duì)分包行為規(guī)定的限制條件是：(1)總承包單位只能將部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;(2)為防止總承包單位擅自將應(yīng)當(dāng)由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給建設(shè)單位所不信任的承包單位，本條規(guī)定，分包的工程必須是總承包合同約定可以分包的工程，合同中沒(méi)有約定的，須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可;(3)為防止某些承包單位在拿到工程項(xiàng)目后以分包的名義倒手轉(zhuǎn)包，損害建設(shè)單位的利益，破壞建筑市場(chǎng)秩序，本條規(guī)定，實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位自行完成，不得分包。對(duì)此，國(guó)家計(jì)委在其發(fā)布的《國(guó)家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》中也規(guī)定：“主體工程不得分包。合同分包量不得超過(guò)中標(biāo)合同價(jià)的30%”。
三、本條第三款規(guī)定了建設(shè)單位、總承包單位、分包單位之間的關(guān)系。
1.在總包與分包相結(jié)合的承包形式中，存在總承包合同與分包合同兩個(gè)不同的合同關(guān)系?？偝邪贤墙ㄔO(shè)單位與總承包單位之間訂立的合同，總承包單位應(yīng)就總承包合同的履行向建設(shè)單位承擔(dān)全部責(zé)任，即使總承包單位根據(jù)合同的約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將總承包合同范圍內(nèi)的部分建設(shè)項(xiàng)目分包給他人的，總承包人也得對(duì)分包的工程向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。對(duì)此，國(guó)際上廣泛采用的《土木工程施工合同條件》中也明確規(guī)定，分包“不應(yīng)解除合同規(guī)定的承包商的任何責(zé)任或義務(wù)，承包商應(yīng)將任何分包商、分包商的代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽，完全視為承包商自己及其代理人、雇員或工人的行為、違約或疏忽一樣，并為之負(fù)完全責(zé)任。”這就要求總承包單位應(yīng)當(dāng)慎重選擇分包人，并加強(qiáng)對(duì)分包項(xiàng)目的管理。
2.分包合同是總承包合同的承包人(分包合同中的發(fā)包人)與分包人之間訂立的合同，分包人與建設(shè)單位(總承包合同的發(fā)包人)之間并不存在直接的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通常來(lái)說(shuō)，分包人僅就分包合同的履行向總承包人負(fù)責(zé)，并不直接向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任。因分包工程出現(xiàn)的問(wèn)題，總承包人在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，可以根據(jù)分包合同的約定向分包人追償。但為了維護(hù)建設(shè)單位的權(quán)益，適當(dāng)加重分包單位的責(zé)任，本條規(guī)定，總承包單位與分包單位應(yīng)就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任，即因分包工程出現(xiàn)的問(wèn)題，建設(shè)單位既可要求總承包單位承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包單位承擔(dān)責(zé)任。
四、按照本條第四款的規(guī)定，總承包單位不得將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。分包單位不得將其承包的工程再分包，即對(duì)建筑工程項(xiàng)目只能實(shí)行一次分包。避免因?qū)訉臃职斐韶?zé)任不清以及因中間環(huán)節(jié)過(guò)多造成實(shí)際用于工程的費(fèi)用減少的情況。