目前國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)比較混亂，存在著許多違法操作，施工方“墊款施工”就是其中一種比較普遍的現(xiàn)象，這種行為干擾了國(guó)家對(duì)固定資產(chǎn)投資的宏觀調(diào)控和工程建設(shè)的正常進(jìn)行、嚴(yán)重影響了投資效益的提高，也加重了建筑業(yè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的困難，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部已于1996年6月4日聯(lián)合發(fā)布建房【1996】347號(hào)文件（以下簡(jiǎn)稱“三部委文件”）明令禁止在工程建設(shè)中“帶資承包”。
要實(shí)現(xiàn)墊資施工需要經(jīng)過兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是行政主管機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)包單位立項(xiàng)資質(zhì)的審批階段，這是不平等主體之間的行政法律關(guān)系，第二個(gè)階段是發(fā)包單位與施工單位合同形式實(shí)現(xiàn)墊資施工的階段，這是平等主體之間的民事法律關(guān)系。
針對(duì)第一階段，“三部委文件”強(qiáng)調(diào)了主管機(jī)關(guān)對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的前期審查，但是對(duì)主管機(jī)關(guān)工作人員因故意或過失使發(fā)包單位在不具備資金條件的情況下通過立項(xiàng)審批應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任未予明確規(guī)定，這實(shí)際上只是把各主管機(jī)關(guān)的行政職責(zé)通過文件的形式再次強(qiáng)調(diào)了一下，對(duì)有效果制止墊款施工現(xiàn)象并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。
針對(duì)第二個(gè)階段，“三部委文件”強(qiáng)調(diào)了締約過程中“帶資承包”不能作為締約條件，這一原則在一定程度上制約了墊款施工行為，起到了一定的積極作用，但在履約過程中，由于發(fā)包方的強(qiáng)勢(shì)地位，往往以拖欠工程款的方式迫使施工方“墊款施工”，施工方往往沒有有效的法律武器維護(hù)自己的權(quán)益，舊的《經(jīng)濟(jì)合同法》對(duì)此沒有明確規(guī)定，只有一些原則性的違約罰則，但在發(fā)包方的強(qiáng)勢(shì)地位面前顯得蒼白無(wú)力，而建設(shè)施工合同中也往往沒有維護(hù)施工方權(quán)益的有力條款，這也是由發(fā)包方在締約過程中的強(qiáng)勢(shì)地位決定的。這種局面隨著新《合同法》的出臺(tái)終于得到了緩解，《合同法》286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償，這條關(guān)于承包人優(yōu)先權(quán)的規(guī)定為施工方在發(fā)包方拖欠工程款時(shí)維護(hù)自身權(quán)益提供了明確而有力的法律武器。
可以說(shuō)，“三部委文件”以及《合同法》286條的規(guī)定為制止墊款施工現(xiàn)象提供了有力的法律依據(jù)，但在實(shí)踐中這種現(xiàn)象仍然層出不窮，這就要從施工企業(yè)的維權(quán)意識(shí)及經(jīng)營(yíng)理念等主觀方面找原因了。
首先，在維權(quán)意識(shí)方面，許多施工企業(yè)不認(rèn)為“墊資施工”是一件很嚴(yán)懲的事情，自我保護(hù)意識(shí)不夠，許多施工企業(yè)的決策者法制觀念淡薄，對(duì)司法機(jī)關(guān)的公正性以及法律工作者的專業(yè)能力不信任，只重眼前利益，不愿聘請(qǐng)常年法律顧問，出現(xiàn)訴論糾紛時(shí)才請(qǐng)律師介入，實(shí)際上許多訟爭(zhēng)糾紛在早期是可以通過專業(yè)人士的合理化建議加以規(guī)避的。
其次，在經(jīng)營(yíng)理念方面存在較大差距。
1、許多施工企業(yè)管理層素質(zhì)偏低，對(duì)變事中的社會(huì)和正在形成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)能力差，反應(yīng)遲鈍，面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不是通過練內(nèi)功，創(chuàng)品牌以圖發(fā)展，而是靠拉關(guān)系走后門以求生存，對(duì)發(fā)包方過度依賴。
2、在用人理念上存在較大局限性、重工輕義，認(rèn)為只有技術(shù)好的才是人才，而一些懂市場(chǎng)、會(huì)經(jīng)營(yíng)的文科人才不受重視，得不到鍛煉和成長(zhǎng)的機(jī)會(huì)。
“墊款施工”這種現(xiàn)象的出現(xiàn)是由社會(huì)觀念、法制環(huán)境、施工企業(yè)法律意識(shí)以及經(jīng)營(yíng)理念等多種因素綜合作用的結(jié)果，隨著社會(huì)的進(jìn)步，國(guó)家法制建設(shè)的進(jìn)一步完善，這種現(xiàn)象終會(huì)消亡。