建設(shè)工程中發(fā)包、承包、分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包、掛靠是工程中一個(gè)很普遍的工程現(xiàn)象和常見(jiàn)的法律問(wèn)題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽(tīng)到的問(wèn)題。很多人把這幾者的關(guān)系容易給整混淆。
因此，今天主要針對(duì)“三包一靠”的法律問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單總結(jié)。
“三包一靠”的法律含義
分包
我國(guó)的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《合同法》等法律性的規(guī)定，分包就是承包人在承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程項(xiàng)目交給第三人完成的行為。
分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。
分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包;從內(nèi)容上分為勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包。這兩類(lèi)情況在工程中尤為常見(jiàn)。
1、專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包
根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包都需要具有相應(yīng)的工程資質(zhì)而且必須在資質(zhì)等級(jí)規(guī)定的范圍內(nèi)從事的活動(dòng)。也就是合法的分包必須分包給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。反之則是違法分包。
2、合法分包與違法分包
據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的第78條第2款規(guī)定，違法的分包主要是指以下情況：
(一)總承包方將建設(shè)工程分包給不具備相關(guān)資質(zhì)條件的單位。
(二)建設(shè)工程總承包方合同中沒(méi)有約定，但又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。
(三)施工總承包方將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)施工分包給其他單位的。
(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
上面是法律對(duì)違法分包的有關(guān)界定
老鐵認(rèn)為違法分包的法律特征有如下幾點(diǎn)
1)分包給不具有相關(guān)資質(zhì)的單位和公司。
2)未經(jīng)約定或建設(shè)單位認(rèn)可的分包。
3)將工程主體結(jié)構(gòu)施工分包。(主體工程勞務(wù)分包不算違法分包，因?yàn)槠錇閯趧?wù)僅人工)
4)二次分包。(就是施工總承包方將工程分包給公司a，公司a有分包給公司b)
因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認(rèn)可條件下的分包。分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。
3、勞務(wù)分包
工程實(shí)際中，對(duì)于勞務(wù)分包有兩種情況需要注意：
第一種情況是合同中沒(méi)有關(guān)于勞務(wù)分包的約定或者沒(méi)有得到建設(shè)單位認(rèn)可而將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)分包給其他單位完成。
這種情況是否屬于違法分包?要區(qū)別情況來(lái)看。
如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給具備資質(zhì)且在資質(zhì)條件允許范圍內(nèi)的分包，不屬于違法分包;如果其將勞務(wù)作業(yè)分包給無(wú)資質(zhì)或雖然有資質(zhì)但不在資質(zhì)許可條件允許范圍內(nèi)的分包，屬于違法分包。
勞務(wù)分包是否違法，不以合同約定或建設(shè)單位認(rèn)可為條件。也就是說(shuō)勞務(wù)分包不需要經(jīng)過(guò)建設(shè)單位的認(rèn)可。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條第2項(xiàng)作了細(xì)化規(guī)定：“下列行為，屬于違法分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”這條規(guī)定根據(jù)分包的內(nèi)容不同而確立了是否屬于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
同理，也不能把勞務(wù)分包看作“二次分包”而認(rèn)定為違法分包。
第一種情況是以勞務(wù)分包為名、工程分包為實(shí)的分包形式。
勞務(wù)分包企業(yè)只能具備勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，而不可能具備施工總承包或?qū)I(yè)承包的資質(zhì)，因此，勞務(wù)分包企業(yè)只能接受勞務(wù)作業(yè)的分包，而不能接受工程分包。
勞務(wù)分包和工程分包最大的法律區(qū)別就是分包內(nèi)容是否指向分部分項(xiàng)工程、是否計(jì)取工程款。
勞務(wù)分包的指向?qū)ο笫菍I(yè)工程中剝離出來(lái)的簡(jiǎn)單勞務(wù)作業(yè)、計(jì)取的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)和一定的管理費(fèi)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“勞務(wù)報(bào)酬”。
工程分包的指向?qū)ο笫欠植糠猪?xiàng)工程、計(jì)取的是直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤(rùn)，其對(duì)價(jià)屬于法律上的“工程款”。
老鐵認(rèn)為勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別就是是否包工包料，僅包工為勞務(wù)分包，包工包料就為工程分包。
工程中，經(jīng)常遇到以勞務(wù)分包為名行工程分包之實(shí)的分包行為。因?yàn)閯趧?wù)分包企業(yè)不具備專業(yè)承包的資質(zhì)，雖然以勞務(wù)分包為名實(shí)施分包行為，但這種行為屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的將建設(shè)工程分包給不具備資質(zhì)條件的單位的行為，屬于違法分包行為。
轉(zhuǎn)包(肯定非法)
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《水利建設(shè)工程施工分包管理規(guī)定》等規(guī)章規(guī)定，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員。
其中，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是指與本單位有合法的人事或勞動(dòng)合同、工資、以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐相應(yīng)管理人員對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認(rèn)定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。
根據(jù)上述分析，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實(shí)務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認(rèn)定無(wú)效。
內(nèi)包(合法)
“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”，是承包人承接工程后，將工程交由內(nèi)部職能機(jī)構(gòu)或者部門(mén)負(fù)責(zé)完成的一種經(jīng)營(yíng)行為。
也有人認(rèn)為內(nèi)包屬于轉(zhuǎn)包的一種形式和變種，是無(wú)效的。但老鐵認(rèn)為根據(jù)法律的規(guī)定和工程行業(yè)的慣例，內(nèi)包應(yīng)該算是是合法有效的。
因?yàn)閮?nèi)包的主體是承包人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者部門(mén)屬于公司內(nèi)部管理，承包人承包工程項(xiàng)目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。”根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立人格，屬于法人的一個(gè)部分，法人對(duì)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為負(fù)責(zé)。
因此，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營(yíng)的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。
符合內(nèi)包情形下的建設(shè)工程施工合同，不應(yīng)以轉(zhuǎn)包或掛靠而認(rèn)定無(wú)效。
掛靠(肯定非法)
掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行工程建設(shè)的行為。
掛靠是法律所禁止的行為，但同時(shí)也是實(shí)務(wù)中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：
(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;
(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;
(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
“三包一靠”是否違法，如何界定
合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營(yíng)行為，因此，對(duì)于合法分包和內(nèi)包應(yīng)認(rèn)定為有效并依照合同的約定進(jìn)行處理。
違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對(duì)此，法律明確規(guī)定這三種行為無(wú)效。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
在結(jié)算問(wèn)題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無(wú)效后，應(yīng)按實(shí)際施工人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款，但對(duì)施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計(jì)劃利潤(rùn)部分的請(qǐng)求可不予支持。
根據(jù)實(shí)務(wù)中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進(jìn)行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責(zé)任問(wèn)題，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》作出了具體規(guī)定。
總結(jié)起來(lái)主要有罰款、降低或吊銷(xiāo)資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、取締、沒(méi)收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責(zé)任。
“三包一靠”的法律區(qū)別
一、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別
轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營(yíng)手段。
轉(zhuǎn)包的對(duì)象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”;內(nèi)包的對(duì)象則是承包人的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或分支機(jī)構(gòu)。
轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對(duì)工程進(jìn)行管理;內(nèi)包情況下，承包人要對(duì)工程進(jìn)行管理并承擔(dān)責(zé)任。
二、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別
分包可以是合法的，也可以是違法的;轉(zhuǎn)包不管哪種形式的轉(zhuǎn)包都是違法的。
合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程分給具有相關(guān)資質(zhì)的單位或者公司。
轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是承接的全部工程。
合法分包的情況下，承包人要對(duì)分包工程進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理;轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對(duì)工程進(jìn)行管理。
合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的;轉(zhuǎn)包情況下，無(wú)論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無(wú)效的。
二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。
三、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別
在對(duì)外關(guān)系表現(xiàn)上的區(qū)別
轉(zhuǎn)包在對(duì)外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個(gè)獨(dú)立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系。
掛靠關(guān)系中，因?yàn)槭菍儆诮杳袨?，一般在?duì)外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。
轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進(jìn)行活動(dòng);掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進(jìn)行活動(dòng)。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對(duì)象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無(wú)資質(zhì)的單位還可以是個(gè)人;掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個(gè)人。
綜上所述，建設(shè)工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準(zhǔn)確理解和把握這個(gè)問(wèn)題，是準(zhǔn)確分析和處理實(shí)務(wù)問(wèn)題的關(guān)鍵。工程實(shí)際中，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分以上概念并準(zhǔn)確進(jìn)行實(shí)務(wù)處理。