核心內(nèi)容：工程轉(zhuǎn)包與工程分包是建設(shè)工程合同實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)方式，也經(jīng)常出現(xiàn)有關(guān)工程施工合同的轉(zhuǎn)包和分包相關(guān)的糾紛。
轉(zhuǎn)包與分包
轉(zhuǎn)包是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓方成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下，建設(shè)市場(chǎng)混亂，所以我國(guó)法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義又分別轉(zhuǎn)給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，抖擻法律所不禁止的。
《建設(shè)安裝工程分包實(shí)施辦法》第17條規(guī)定：“本辦法中的轉(zhuǎn)包工程，是指建筑術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任的行為。”第18條規(guī)定下列行為均屬轉(zhuǎn)包：(1)施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中收取回扣者(坐收漁利)；(2)總承包單位，違反第六條規(guī)定的，將工程主要部分或全體工程(結(jié)構(gòu)技術(shù)相同的)中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者；(3)分包人再次分包工程。因此，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)包是指不行使承包者的管理職能將所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人承包的行為，即承包人將自己承攬的工程全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，并收取一定的管理費(fèi)，而不承擔(dān)任何工程管理或法律責(zé)任的行為。
分包是指承包單位將其承包的一個(gè)或若干個(gè)單位工程或單位工程分別發(fā)包給他人的行為。單項(xiàng)工程(又指工程項(xiàng)目)指建設(shè)工程中由若干個(gè)單位工程組成，有得力設(shè)計(jì)文件，建成后能獨(dú)立發(fā)揮工程效益的工程，如隧道、獨(dú)立大、中橋梁。單位工程，是單項(xiàng)工程的組成部分，指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)，可以獨(dú)立組織施工的工程，如公路線路中的路線工程。實(shí)踐中以單位工程為建設(shè)工程承包的最小標(biāo)的?！墩袠?biāo)法》第48條第二款規(guī)定，經(jīng)招標(biāo)人統(tǒng)一，可以將中標(biāo)項(xiàng)目部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，分包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資格，并不再分包?！督ㄖā返?9條對(duì)合法分包以及法律責(zé)任也作了明確規(guī)定。
從上述法律可以看出，我國(guó)現(xiàn)行法律允許工程分包，它與轉(zhuǎn)包的主要區(qū)別：
(1)承包人是否將全部工程或工程的主要部分分包給第三人。如果是，則可以認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將其次工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對(duì)整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。
(2)承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對(duì)于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的總承包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對(duì)分包的施工進(jìn)行管理和控制。
(3)法律對(duì)二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。折中限制表現(xiàn)為如前所述。