一個(gè)全過程的代建制合同涵蓋從可行性研究至工程竣工驗(yàn)收之間的代建管理，實(shí)質(zhì)上是項(xiàng)目管理工作。目前對(duì)總承包與代建制之間的區(qū)別存在著界定不清的問題，這顯然對(duì)代建制和總承包理論的發(fā)展不利。例如：上海市重大項(xiàng)目“大連路越江隧道工程”由上海隧道工程股份公司和上海市建設(shè)工程管理有限公司投資，委托上海市建設(shè)工程管理有限公司和上海市建通工程建設(shè)（咨詢監(jiān)理）有限公司為代建方組成項(xiàng)目管理部，實(shí)施項(xiàng)目管理，由上海隧道工程股份公司進(jìn)行設(shè)計(jì)。施工總承包（db模式）實(shí)施完成。在同時(shí)實(shí)施了代建管理與總承包的情況下，進(jìn)行它們之間的比較研究，對(duì)組織間的責(zé)權(quán)分析和界面管理尤為重要。本文以epc為例，與代建制進(jìn)行理論上的比較研究。
1、epc總承包和代建制的起源
如何管好政府投資工程，提高投資效率和效益，保證工程建設(shè)質(zhì)量，規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)，防止腐敗，是困擾政府投資體制改革的大問題。
此時(shí)，代建制應(yīng)運(yùn)而生。
對(duì)于epc總承包的緣起，許多文章的觀點(diǎn)是：epc這種承包模式給業(yè)主帶來優(yōu)化設(shè)計(jì)的經(jīng)濟(jì)利益，是業(yè)主推行epc總承包的根本動(dòng)力。作者認(rèn)為：epc最早出現(xiàn)在西方國(guó)家私人業(yè)主的工業(yè)與民用建筑中，特別是大型項(xiàng)目中。epc的出現(xiàn)一方面是由于技術(shù)更新周期的縮短和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈的壓力，業(yè)主對(duì)工程關(guān)注重點(diǎn)的排序由傳統(tǒng)的c（成本）、p（質(zhì)量、性能、功能）、t（時(shí)間）變?yōu)閠（時(shí)間）、p（質(zhì)量、性能、功能）、c（成本）；另一方面是由于業(yè)主投資的目的是獲得預(yù)期的投資效益，更關(guān)注項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)階段。因此業(yè)主希望承包商以一個(gè)固定的包干總價(jià)承包工程，以此將工程中的多數(shù)風(fēng)險(xiǎn)讓承包商承擔(dān)，使得epc總承包模式，在實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)。簡(jiǎn)單的說，業(yè)主不是工程方面的專家，不會(huì)主動(dòng)認(rèn)識(shí)到epc總承包的優(yōu)點(diǎn)。業(yè)主考慮更多的是工程運(yùn)行所帶來的效益，而不是優(yōu)化設(shè)計(jì)帶來的效益。
2、epc總承包和代建制的理論分析
代建制的理論分析是比較復(fù)雜的。在代建制提出之后，許多文章都提到一點(diǎn)：
代建制是一種委托代理關(guān)系。代建單位根據(jù)業(yè)主的委托（通常是政府投資部門），依據(jù)代建合同，對(duì)代建工程進(jìn)行管理。在整個(gè)代建工程合同體系中，可認(rèn)為代建單位的地位是“代甲方”，而不是傳統(tǒng)意義上的“乙方”。所以，把代建制看成是一種委托代理關(guān)系似乎是順理成章的。有人提出了以下不同的意見：在民法中，“代理”是指代理人在代理范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人進(jìn)行民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制度。民法所解釋的代理的特征之一是：代理所產(chǎn)生的法律效果是由委托方承擔(dān)的。而在代建制中，代建人接受業(yè)主即投資方的委托，承擔(dān)建設(shè)項(xiàng)目全過程的管理工作，在此過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任是由代建方承擔(dān)的，這與民法中規(guī)定的代理的含義相違背，因此“代”解釋為“代理”是不合理的。
作者認(rèn)為，雖然代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，但是代建制還是應(yīng)該屬于委托代理范疇的。原因如下：
①代建制是一種管理模式。具體說來就是由誰(shuí)來管理工程。建國(guó)以來，經(jīng)歷了4種管理模式：業(yè)主自管、監(jiān)理、項(xiàng)目管理、代建制。從這個(gè)層面上分析，代建制是現(xiàn)階段最高級(jí)的工程管理模式，這個(gè)概念是很廣泛的，所涉及的合同內(nèi)容和形式也是不一樣的。但針對(duì)具體的代建合同而言，業(yè)主將工程項(xiàng)目管理工作委托給代建單位，代建單位完成委托任務(wù)，并得到相應(yīng)的報(bào)酬，這是比較完整意義上的委托代理；
②對(duì)代建制是否屬于委托代理關(guān)系的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：代建人在工程建設(shè)過程中承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。委托代理的特征之一是代理人在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立工作并且不承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果。而現(xiàn)在為了保證投資效果，對(duì)代建人責(zé)任賠償有具體的規(guī)定：如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工程延長(zhǎng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項(xiàng)目代建管理費(fèi)；項(xiàng)目代建管理費(fèi)不足的，由建設(shè)實(shí)施單位用自有資金支付；同時(shí)，該代建人在一定時(shí)期內(nèi)不得參與當(dāng)?shù)卣顿Y建設(shè)項(xiàng)目代建人投標(biāo)。二者的本質(zhì)是沖突的。但是按照委托代理理論，在委托人缺乏監(jiān)督或委托人無(wú)力監(jiān)督的情況下，代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為，引發(fā)委托代理問題。為了取得代理效果，都將面臨一個(gè)共同的難題，即解決非對(duì)稱信息下的代理人激勵(lì)問題和制約問題。結(jié)合工程的特點(diǎn)和慣例，可將代建人的風(fēng)險(xiǎn)問題看作是對(duì)委托代理問題的解決手段。或者可將代建人風(fēng)險(xiǎn)問題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風(fēng)險(xiǎn)而言，代建制還是可以看作是委托代理范疇的。
相對(duì)與代建制而言，epc總承包的理論定位很簡(jiǎn)單。epc總承包是承發(fā)包模式的其中一種，可以認(rèn)為 epc總承包是與傳統(tǒng)平行分包相對(duì)應(yīng)的一種模式，是直接的任務(wù)委托。在epc總承包合同中，總承包商就是傳統(tǒng)的“乙方”，它承擔(dān)著整個(gè)工程的設(shè)計(jì)、采購(gòu)和施工任務(wù)。
3、epc總承包與代建制的合同內(nèi)容差異
一個(gè)完整的全過程代建管理合同，代建單位一般要履行以下職責(zé)：
①依據(jù)項(xiàng)目建議書、批復(fù)內(nèi)容組織編制項(xiàng)目可行性研究報(bào)告；
②組織開展工程勘察、規(guī)劃設(shè)計(jì)等招標(biāo)活動(dòng)；
③組織開展項(xiàng)目初步設(shè)計(jì)文件編制修改工作；
④辦理項(xiàng)目可行性研究報(bào)告審批、土地征用、房屋拆遷、環(huán)保、消防等有關(guān)手續(xù)的報(bào)批工作；
⑤組織施工圖設(shè)計(jì)；
⑥組織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購(gòu)的招標(biāo)活動(dòng)；
⑦負(fù)責(zé)或協(xié)助辦理開工報(bào)告、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、施工圖審查和消防、園林綠化、市政等工程實(shí)施中有關(guān)的手續(xù)；
⑧負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂工作，對(duì)施工和工程建設(shè)實(shí)行全過程管理；
⑨審核、鑒證工程進(jìn)度報(bào)表及提出進(jìn)度撥款意見，提出對(duì)簽證或索賠的處理意見；
⑩按項(xiàng)目進(jìn)度要求上報(bào)年度資金計(jì)劃，并按月向建設(shè)單位和有關(guān)部門上報(bào)工程進(jìn)度和資金使用情況；
組織工程中間驗(yàn)收和交工驗(yàn)收，按照國(guó)家規(guī)定對(duì)工程質(zhì)量實(shí)行終身負(fù)責(zé)制；編制工程決算報(bào)告，負(fù)責(zé)項(xiàng)目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編。從上面可以看出，代建單位主要從事工程項(xiàng)目管理工作，代建單位并不承擔(dān)任何工程實(shí)體的建設(shè)任務(wù)。
相對(duì)于代建合同而言，epc總承包合同是比較復(fù)雜的?？偝邪痰墓こ虘?yīng)完全符合合同要求和合同規(guī)定的目的?？偝邪痰墓こ谭秶鷳?yīng)包括為滿足業(yè)主要求，并為承包商的建議書及資料表所必需的，或合同隱含，或由承包商的義務(wù)而產(chǎn)生的任何工作，以及合同中雖未提及但按照推論對(duì)工程的穩(wěn)定、完整、安全、可靠及有效運(yùn)行所必需的全部工作。簡(jiǎn)單的說，總承包商需要對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購(gòu)與施51232作負(fù)責(zé)和對(duì)工程負(fù)有保修責(zé)任，以及包括工程建設(shè)中的多數(shù)項(xiàng)目管理工作。所以從合同內(nèi)容分析看，epc總承包合同的工作范圍要比代建制大得多。
風(fēng)險(xiǎn)分析從目前代建制的實(shí)施情況上看，代建制的風(fēng)險(xiǎn)分配是不均衡的。代建單位的風(fēng)險(xiǎn)主要來源于2個(gè)方面。
1）收益與責(zé)任賠償
代建人收益來自代建管理費(fèi)和項(xiàng)目投資節(jié)余獎(jiǎng)勵(lì)。代建制采取經(jīng)濟(jì)合同監(jiān)督制，代建人的收益體現(xiàn)在兩方面：一是在招投標(biāo)中確定代建單位管理費(fèi)，一般不超過財(cái)務(wù)規(guī)定的建設(shè)單位管理費(fèi)的70％。而且多數(shù)地方在實(shí)施代建制的相關(guān)文件中沒有明確設(shè)置代建費(fèi)取費(fèi)下限和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)使各代建單位在投標(biāo)中出現(xiàn)無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象，導(dǎo)致代建管理費(fèi)用一降再降；二是項(xiàng)目建成竣工驗(yàn)收，并經(jīng)竣工財(cái)務(wù)決算審核批準(zhǔn)后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，建設(shè)實(shí)施代建單位可參與分成，通常認(rèn)為其中不低于30％的政府投資節(jié)余資金可作為對(duì)建設(shè)實(shí)施代建單位的獎(jiǎng)勵(lì)。但是，目標(biāo)成本如何合理確定也成為一個(gè)難點(diǎn)。另外，代建制管理要求代建人提供項(xiàng)目投資額10％～50％的履約保函，并對(duì)責(zé)任賠償約定。如果代建人在建設(shè)過程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工程延長(zhǎng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項(xiàng)目代建管理費(fèi)；項(xiàng)目代建管理費(fèi)不足的，由建設(shè)實(shí)施單位用自有資金支付。同時(shí)，該代建人在一定時(shí)期內(nèi)不得參與當(dāng)?shù)卣顿Y建設(shè)項(xiàng)目代建人投標(biāo)。根據(jù)以上對(duì)代建單位的收益和責(zé)任賠償?shù)姆治隹梢钥闯觯捍▎挝坏娘L(fēng)險(xiǎn)是不均衡的。
2）制度風(fēng)險(xiǎn)
實(shí)踐過程中代建人在國(guó)家基本建設(shè)程序中沒有授予認(rèn)可的法律地位。因此，客觀上無(wú)法得到各級(jí)政府和建設(shè)相關(guān)管理、備案部門等方面的認(rèn)可，實(shí)際操作過程中遇到很多困難。從貴州省的代建制實(shí)施情況上看，雖然各方面已經(jīng)給予了一些變通和相應(yīng)處理方式，但實(shí)際上仍必須使用人即傳統(tǒng)上的建設(shè)方出面進(jìn)行各項(xiàng)手續(xù)辦理。客觀上降低了代建單位的工作效率，并增加了代建單位在協(xié)調(diào)管理上的風(fēng)險(xiǎn)。
與代建單位相比，epc總承包商需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)顯然大得多。雖然代建單位的風(fēng)險(xiǎn)分配不均衡，但根據(jù)對(duì)政府、投資公司、代建公司三方職責(zé)分析，代建公司所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是僅限于代建合同的工作內(nèi)容。在 epc總承包合同中，業(yè)主僅僅承擔(dān)自然條件（有經(jīng)驗(yàn)的承包商也不能合理預(yù)見）和不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)，其余的風(fēng)險(xiǎn)全部由總承包商承擔(dān)。但是，總承包合同的利潤(rùn)空間是很大的，風(fēng)險(xiǎn)分配較代建合同而言是均衡的。
5、結(jié)語(yǔ)
代建制與epc總承包在許多方面還存在著差異，這些差異正是代建制與epc總承包各具特色的地方。代建制與epc總承包至少在起源、模式、合同內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)、面向?qū)ο?、收費(fèi)等方面存在差異。對(duì)這些差異的認(rèn)識(shí)，不僅可以加深兩者在理論上的系統(tǒng)性，還能在實(shí)際工作中糾正一些理解上的偏差，使得在政府工程中代建單位與總承包商之間分工與合作問題得到較好的解決。