《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)第六十九條規(guī)定,采購人或者采購代理機構應當自中標人確定之日起2個工作日內,在省級以上財政部門指定的媒體上公告中標結果。在公告中標結果的同時,采購人或者采購代理機構應當向中標人發(fā)出中標通知書。這就意味著,中標通知書落款的日期必須和中標公告日期為同一天。
87號令作出如此規(guī)定,一方面是可以加快政府采購活動的進度和提升效率,另一方面是為了防止有的采購人在不滿意中標結果時故意拖延,不發(fā)中標通知書;或者向中標人提出額外的條件作為發(fā)中標通知書的條件。
如果評審過程是公平公正且合法合規(guī),那么中標結果是受法律保護的,采購人應當認可。除非在發(fā)中標通知書以前發(fā)現評審過程中有違法違規(guī)行為,這時候采購人應當及時報告財政部門,由財政部門調查違規(guī)行為,并確認中標結果無效。
而向中標人提出額外的條件作為發(fā)中標通知書的條件,最常見的情形是招標文件規(guī)定:招標代理服務費由中標單位在中標通知書發(fā)放前支付給招標代理機構,否則中標通知書不予發(fā)放。這種規(guī)定是否合規(guī)呢?
87號令第六十九條已經很明確地規(guī)定了,必須在中標人確定之日起2個工作日內公告中標結果,同時發(fā)出中標通知書。這里的時限規(guī)定是強制性的,不能延誤。另外,發(fā)出中標通知書和支付代理費屬于兩個不同的法律關系,規(guī)定不支付代理費就不發(fā)中標通知書,這是不合規(guī)的。那么,如果中標人不支付代理費還怎么辦呢?可以通過電話或者函件催告一下,確實不支付的可以走訴訟的途徑。
最后還要提醒一點,中標公告和中標通知書必須同時發(fā)出, 這是政府采購法律法規(guī)中的規(guī)定,而不是招標投標法律中的規(guī)定。在招標投標法律中,一般都是中標候選人公示結束后發(fā)出中標通知書。
一、以為網上公開發(fā)布中標公告就是發(fā)出或者相當于發(fā)出中標通知書。
出現這個錯誤,是因為采購代理機構不熟悉相關法律規(guī)定,沒有區(qū)分清楚中標公告和中標通知書的作用。在2011年2月28日政府采購的媒體即發(fā)表過《發(fā)布中標公告≠發(fā)出中標通知書》(作者:劉殷沈德能)一文,對此錯誤認識提醒過采購代理機構:“各地在采購實踐中存在兩個誤解:一是認為發(fā)布中標公告視為發(fā)出中標通知書,中標通知書自發(fā)布公告時生效。從《政府采購法》第四十六條規(guī)定可以看出,中標通知書的生效時間是從發(fā)出之日起算,不是從中標公告發(fā)布之日起算。而從《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十二條的規(guī)定可以看出,發(fā)布中標公告和發(fā)出中標通知書是招標采購單位必須履行的兩個法定義務,缺一不可。在政府采購貨物和服務招標中,更加明確了發(fā)布中標公告和發(fā)出中標通知書必須同時進行,說明了發(fā)布中標公告不是發(fā)出中標通知書。把發(fā)布中標公告視為發(fā)出中標通知書的理解是錯誤的。”
二、有些采購代理機構擔心在中標公告發(fā)布后,有供應商對中標結果提出質疑,質疑答復改變了中標結果的,中標通知書無法收回,因此,在中標公告發(fā)布后沒有供應商質疑再發(fā)出中標通知書。
這個擔心和做法在業(yè)界討論過,出現不同的看法,在有些地方或者有些采購代理機構已經形成了操作習慣。筆者提醒其實這種操作習慣是不合法的,今天公告被處罰的采購代理機構中,應該不少是因為這個不合法的習慣所致。
正如財政部在今天的政府采購信息公告中提到的,這個做法違反了《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十三條(其中的第二款:采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內,發(fā)出中標、成交通知書,并在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告中標、成交結果,招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書中標、成交結果同時公告。)、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)第六十二條(其中的第二款:在發(fā)布公告的同時,招標采購單位應當向中標供應商發(fā)出中標通知書,中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力。)
有些采購代理機構擔心在中標公告發(fā)布后,有供應商對中標結果提出質疑,質疑答復改變了中標結果的,中標通知書無法收回。擔心的理由是《政府采購法》規(guī)定“中標、成交通知書發(fā)出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。”其實這擔心是沒有必要,中標通知書有效的前提當然是中標是合法有效的,中標本身如果是違法無效的,基于違法無效的中標而發(fā)出的中標通知書當然也是無效的。所以,質疑答復改變了中標結果的,原中標通知書自然無效,無需收回。
三、混淆了建設工程招標的中標候選人公示與政府采購的中標公告;混淆了建設工程招標的異議與政府采購的質疑。
《招標投標法實施條例》第五十四條規(guī)定:依法必須進行招標的項目,招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人,公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。
1、此條規(guī)定的是公示中標候選人,不是中標公告。公示中標候選人與中標公告當然是兩個不同的信息公開,前者是未確定中標人之前的公示,公開的是中標候選人的信息;后者是中標人確定后的公告,公開的是中標人的信息和項目的其他信息。
2、此條規(guī)定的異議不是對中標結果的質疑
異議在中標候選人公示期內提出,質疑在中標結果公告后提出,如果把此條的公示期誤以為是政府采購的質疑期,就會出現“質疑期滿后發(fā)出中標通知書”的錯誤結論,導致在政府采購貨物和服務招標項目中,發(fā)布中標公告一段時間后才發(fā)出中標通知書的錯誤做法。
四、以預中標公示代替中標公告。
有些采購代理機構對《政府采購法》規(guī)定“中標、成交通知書發(fā)出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。”做機械理解,認為質疑答復改變了中標結果的,已經發(fā)出的中標通知書仍然有效。因此,以預中標公示代替中標公告,預中標公示期滿沒有收到供應商質疑后,再發(fā)出中標通知書。由于發(fā)布了預中標公示,供應商已經知道了中標的信息,這些代理機構反而認為再發(fā)布中標公告就沒有必要。
預中標公示出現在《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(第十七條、第十八條)中,在政府采購貨物和服務招標中并無此操作方式。即便是在政府和社會資本合作項目政府采購中,預中標公示期滿后沒有異議的仍然要發(fā)布中標公告,不能以預中標公示代替中標公告。
客觀的說,很多采購代理機構因為“中標公告的發(fā)布日期與中標通知書發(fā)出日期不一致”被責令整改被處罰是值得立法者反思的。中標信息公開這一操作環(huán)節(jié),就出現中標公告、中標候選人公示和預中標公示等不同的規(guī)定。同時,法律的確規(guī)定“中標、成交通知書發(fā)出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。”采購代理機構為了避免可能因供應商質疑投訴改變中標結果而承擔法律責任,自然想到先不發(fā)出中標通知書,待質疑投訴期滿后再說。
監(jiān)督管理部門根據現有的法律法規(guī)規(guī)章對采購代理機構因“中標公告的發(fā)布日期與中標通知書發(fā)出日期不一致”的錯誤責令其整改和作出處罰肯定是合法的。但同一問題在不同性質的項目中有不同的要求導致采購代理機構極易混淆;采購代理機構為了避免改變中標結果就應當承擔法律責任采取了措施,又落入另外一個法律責任。采購代理機構遇到的這兩個難題,值得立法者思考,應考慮作出適當的改變,應明晰相關規(guī)定和統(tǒng)一操作規(guī)則。