近年來，隨著我國房地產經濟的持續(xù)增長，各地紛紛加大了對工程建設的投資力度，施工企業(yè)迎來了前所未有的大好發(fā)展時機。但是目前國內建筑市場的惡性競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當嚴重，而施工企業(yè)由于項目現場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現工程質量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業(yè)作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規(guī)避合同履行風險，已成為當務之急。筆者結合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，現就如何在施工合同履行過程中防范法律風險做以下探討。
一、承包人應認真研讀施工合同，切實加強工程簽證工作，確保發(fā)給發(fā)包人及監(jiān)理單位的函件均有簽收原件。
目前國內的建設工程施工基本上都采用了gf-1999-0201版《建設工程施工合同》范本，該合同文本條款對于發(fā)包人及承包人的權利義務均有明確約定，施工企業(yè)在工程開工前應對具體實施施工的項目經理部成員做好合同交底工作，并要求其仔細研讀施工合同條款。在施工合同履行過程中，應嚴格按照合同約定加強工程簽證工作，所有發(fā)給業(yè)主的函件均必須由發(fā)包人或監(jiān)理單位書面簽收，并且最好是在原件上簽收，以此作為日后提出索賠及結算的依據。簽收原件應由項目經理部指定專人妥善加以保管，并在工程竣工結算完畢后按公司規(guī)定及時移交存檔。工程施工過程中對所有對外用印應建立相應登記臺賬，并由專人保管印章。在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題：
1、凡是發(fā)生工程設計變更，均必須由發(fā)包人書面告知承包人，方可組織實施。
如果設計變更超過原設計標準或批準的建設規(guī)模時，發(fā)包人應報政府規(guī)劃管理部門和其他有關部門重新審查批準，并由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明，隨后由發(fā)包人或者監(jiān)理單位向承包人發(fā)出書面設計變更通知單，承包人方可組織實施，但是承包人無權擅自對原工程設計方案進行變更，如果承包人擅自進行變更，則發(fā)包人有權對設計變更調整的工作量不予認可并追究承包人的違約責任。
2、承包人必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。
在工程施工過程中，承包人須按照施工合同約定的時間，及時向發(fā)包人或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告，若發(fā)包人或監(jiān)理單位對承包人提交的已完工程量報告簽收后7天內仍未對工程量進行審核，則從第8天起，承包人報告中所開列的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據。在確認計量結果后14天內，發(fā)包人應向承包人支付工程進度款。若發(fā)包人未能按期支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，則承包人可以停止施工，并由發(fā)包人承擔違約責任。在因發(fā)包人原因造成停工時，承包人一定要在合同約定的時間內向發(fā)包人書面發(fā)函并說明停工理由。
3、所有工期順延均必須由承包人向發(fā)包人書面提出具體要求順延的天數。
如果在工程施工過程中，發(fā)生以下情形，經發(fā)包人或者監(jiān)理單位確認，工期可以相應順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設計變更和工程量增加；（5）一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。
上述情形的出現并不必然使工期順延，承包人還必須按照合同約定與發(fā)包人履行相關手續(xù)，工期才能順延，即承包人應在上述情況發(fā)生后14天內，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告，工程師須在收到報告后14天內予以確認，逾期既不確認又不提出修改意見，視為同意順延工期。如果承包人僅僅是在函件中指出上述事實并提出要順延工期，但并未明確提出順延的天數，則工期仍無法順延。在現實中，不少承包人確實曾經針對設計變更、甲供材不及時、甲方支付工程進度款不到位等情形向發(fā)包人或者監(jiān)理單位提出了工期順延的請求，但是并沒有明確提出順延的天數，這往往導致日后在訴訟過程中法院認定工期不應當順延而判罰承包人承擔高額逾期竣工違約金，致使承包人付出了沉重的經濟代價，教訓尤為深刻。
4、發(fā)生合同價款調整的情形應由承包人及時向發(fā)包人發(fā)函。
根據2005年開始實施的《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定，承包人應在合同規(guī)定的調整情況（包括設計變更、政策性價款調整、工程造價管理機構的價格調整等）發(fā)生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認調整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付，如果發(fā)包人收到承包人通知后14天內不予確認，則視同已同意該項調整。但是如果承包人沒有在規(guī)定時間內書面通知發(fā)包人，則發(fā)包人有權進行調整也有權不進行調整。這就要求承包人應在合同價款調整情形發(fā)生后及時向發(fā)包人書面提出明確的調整金額，以免日后出現發(fā)包人不予認可的情形。
5、工程完工后承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。
工程完工后，一旦具備竣工驗收條件，則承包人應及時向發(fā)包人提交竣工驗收報告并要求發(fā)包人簽收。發(fā)包人應在收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。如果發(fā)包人收到承包人提交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或者驗收后14天內不提出修改意見，則視為竣工驗收報告已被發(fā)包人認可，承包人提交竣工驗收報告的那一天將作為竣工驗收時間?？⒐を炇諘r間是一個重要的時間節(jié)點，它不僅意味著承包人按期全面完成工程施工，同時也意味著工程質保期開始起算。在現實中，由于辦理竣工驗收備案手續(xù)的時間會滯后，承包人應注意竣工驗收備案表上載明的竣工時間應與實際竣工時間保持一致，以免在日后的訴訟過程中發(fā)生竣工時間約定不明的問題而對承包人不利。
對于甩項竣工或者由于發(fā)包人自行分包的部分工程項目未完工等原因導致工程無法按期辦理竣工驗收手續(xù)，而發(fā)包人又要求先行使用的，承包人一定要與發(fā)包人辦理書面的工程移交手續(xù)，一旦辦理，則工程損毀、滅失的風險均由發(fā)包人承擔。
此外，根據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，若因發(fā)包人原因導致無法辦理竣工驗收手續(xù)，則自承包人提交竣工驗收報告90天后，工程將自動進入缺陷責任期并可開始計算工程質量保修期。
6、工程竣工后，承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，發(fā)包人簽收后逾期不予審定的，視同認可，發(fā)包人拒絕簽收的，承包人可以采取公證送達的方式提交。
在工程竣工驗收報告經發(fā)包人認可后28天（或者合同約定的其他時間）內，承包人應及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，新頒布的《建設工程價款結算暫行辦法》明確規(guī)定，承包人如果未能在約定時間內向發(fā)包人提交完整的竣工結算報告，經發(fā)包人催促后14天內仍未能提供，則發(fā)包人有權根據已有資料自行進行審查，責任由承包人自負，而在現實中，承包人一般很難做到在工程竣工后28天內提交竣工結算報告，這就需要承包人組織專班、加快進度、及時編制并提交結算報告，以免日后發(fā)包人以超過時限為由拒絕簽收。
發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算報告后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見，而現實中發(fā)包人一般也很難在28天內對竣工結算報告審核完畢，新頒布的《建設工程價款結算暫行辦法》考慮到施工實際情況，按照工程造價金額的不同規(guī)定了相應的結算審查日期，最長規(guī)定了60天的審查時間。如果發(fā)包人在收到竣工結算報告后28天（或者合同約定的其他時間）內無正當理由不支付工程竣工結算價款，則應從第29天起按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。2001年底頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條對此明確規(guī)定：發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”。最高人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條也明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”，這就從法律上確認了發(fā)包人逾期不予認定結算報告視同認可的合法性。在現實中發(fā)包人往往以各種理由拖延竣工結算，對結算報告長期不予審核，對此承包人應在工程竣工后及時向發(fā)包人提交竣工結算報告，并且要求發(fā)包人在收到竣工結算報告時予以書面簽收，這樣就可以將結算的主動權掌握在自己手中，而不為發(fā)包人所牽制。如果發(fā)包人無正當理由拒絕簽收，則承包人完全可以采取公證送達的方式送達竣工結算報告，采用公證送達方式時應注意要將竣工結算報告送達至發(fā)包人的法定辦公地點（即營業(yè)執(zhí)照上的登記地址）或者經公認的常用辦公地點，其他往來函件在發(fā)包人拒絕簽收時同樣可以采取公證送達的方式進行送達。
二、充分認識補充協議或會議紀要的重要作用，慎重訂立補充協議或會議紀要。
在施工合同的履行過程中，發(fā)包人和承包人往往就許多事項達成補充協議或者會議紀要，這些補充協議或會議紀要同樣構成了施工合同的重要組成部分，個別協議或紀要甚至對工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等合同條款做出了重大修訂，而這些補充協議或者會議紀要往往是以各項目經理部的名義簽章，隨意性較大，承包人的高層領導對此并不知情，從而使合同履行游離于承包人的監(jiān)控之外。從筆者所代理的一些經濟糾紛訴訟或仲裁案件來看，有時候往往就是憑一份關鍵的補充協議或會議紀要而導致案件勝訴或敗訴，因此，承包人應充分認識到補充協議或者會議紀要的重要性。如果在施工過程中，現場項目經理部需要就工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等重要條款與發(fā)包人達成補充協議、會議紀要或者應發(fā)包人要求出具書面承諾函時，應嚴格按照承包人內部的合同評審程序進行合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進行審查，并報承包人高層領導同意，從而最大限度規(guī)避公司經營風險。此外，針對目前招投標過程中出現大量“黑白合同”的情形，最高人民法院在司法解釋中已明確規(guī)定，應以中標備案的施工合同作為結算價款的依據，換言之，沒有經過備案的施工合同或者補充協議就不能作為結算價款的依據，因此承包人在工程中標后和發(fā)包人洽談施工合同時就應該盡量完善相應條款，在準備提交備案的合同中明確各自的權利義務，以免日后就條款理解發(fā)生爭議。
三、積極行使法律所賦予的建設工程價款優(yōu)先受償權。
根據《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定以及gf-1999-0201新版《建設工程施工合同》約定：發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款的，承包人應書面催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。此外，根據最高人民法院有關司法解釋規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權是優(yōu)先于銀行的抵押權的。因此，建設工程優(yōu)先受償權無疑能夠最大限度地維護承包人的合法利益。
但是，根據最高人民法院的司法解釋規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權也是附有條件的，即必須在合同約定的竣工日期或者實際竣工日期后六個月內行使，逾期則喪失優(yōu)先受償權。在現實中，發(fā)包人往往對承包人提交的竣工結算報告一審就是半年甚至長達一、兩年，并動輒要求將工程結算委托中介機構審定，而承包人為了盡快辦理結算、結清工程款往往委曲求全，這就會導致承包人的優(yōu)先受償權喪失了行使機會。因此，承包人應嚴格按照施工合同約定辦理竣工結算工作，加快進度盡快編制竣工結算報告并報送給發(fā)包人，若發(fā)包人在合同約定的審核期限內逾期不予審核則視同認可結算報告。如果發(fā)包人惡意拖延審核或拒不付款，則由承包人應及時采用訴訟或仲裁等法律手段向發(fā)包人追討工程欠款并在法定期限內申請行使優(yōu)先受償權。
只要施工企業(yè)在施工合同履行過程中嚴格按照合同約定辦理，切實加強現場項目管理，做好工程簽證工作，必將最大限度地規(guī)避合同履行風險，維護施工企業(yè)的合法權益，使“低價中標、勤簽證、高索賠”最終成為現實。