fidic合同dab爭議解決方式的法律適用問題
爭端仲裁委員會（dispute adjudication board,簡稱dab）在fidic國際工程合同中首次提出，目的是為了避免耗時費錢的國際仲裁和訴訟，公正合理地解決爭議，已在國內(nèi)外大型工程建設(shè)中廣泛應(yīng)用，取得了巨大成功。對dab爭議解決方式加以研究，有助于改革我國目前的建筑糾紛解決機(jī)制，促進(jìn)對外承包工程事業(yè)的發(fā)展。在國際工程合同中，選擇適用法律是十分重要的，因為爭議的裁決需要根據(jù)所適用的法律作出。法律適用通常是指法院將法律適用于某一具體的案件，而dab專家裁決方式作為第三方居中裁判爭議的訴訟外糾紛解決方式，將會在法律適用上較訴訟或仲裁方式更具特點
dab協(xié)議的法律適用
dab協(xié)議是已簽訂工程合同的當(dāng)事人與dab成員協(xié)商確定委托dab解決工程糾紛的協(xié)議。在fidic合同中，dab協(xié)議一般以爭議裁決協(xié)議書的方式附在工程合同文件后面。dab協(xié)議與工程合同不同，工程合同作為主合同主要規(guī)定合同當(dāng)事人在履行合同時的權(quán)利義務(wù)，而dab協(xié)議作為從合同并不涉及工程合同當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)，只是作為主合同不能履行或不能完全履行時的一種救濟(jì)手段而存在。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，從合同是以主合同的有效存在為前提，主合同終止，從合同亦終止；主合同無效，從合同也不可能發(fā)生效力。由此認(rèn)為，從合同的法律適用應(yīng)遵從主合同的法律適用。而現(xiàn)代法律界人士從“仲裁條款的自治權(quán)理論”出發(fā)認(rèn)為，從合同具有相對的獨立性，主合同的變更、解除、終止或者無效，不應(yīng)在法律上影響從合同的效力。“當(dāng)事人選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法不一定就是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。”因此，通過主合同的適用法律條款不能當(dāng)然地推斷出從合同適用的法律。當(dāng)事人選擇的適用于dab協(xié)議的法律可以不同于dab程序和實體問題的法律。
dab協(xié)議作為工程合同的從合同，其法律適用主要是解決依據(jù)哪一國法律來確定dab協(xié)議的效力問題?；赿ab協(xié)議與主合同相分離的獨立性原則，dab協(xié)議的效力并不受工程主合同效力的影響。那么，如何解決dab協(xié)議的法律適用問題呢？筆者認(rèn)為可以借鑒1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》對仲裁協(xié)議的法律適用的規(guī)定。該公約第6條第2款規(guī)定：“當(dāng)締約國的法院對仲裁協(xié)議的存在或有效性予以判決時，它們應(yīng)：（1）根據(jù)當(dāng)事人將仲裁協(xié)議交付管轄的法律；（2）在缺乏這方面規(guī)定時，根據(jù)應(yīng)作出裁決的仲裁地的法律；（3）在缺乏當(dāng)事人將其仲裁協(xié)議受何法律管轄的說明，而在問題已提交某個法院又未能明確裁決將在何地作出時，根據(jù)受案法院的沖突規(guī)則具有管轄權(quán)的法律。”國際工程合同爭議一般采用仲裁而非訴訟方式解決，fidic合同在《爭議裁決協(xié)議書一般條件》中規(guī)定“因本爭議裁決協(xié)議書或與之有關(guān)的、或因?qū)ζ溥`反或其終止或失效而引起的任何爭議或索賠，應(yīng)根據(jù)國際商會仲裁規(guī)則，由一位按這些仲裁規(guī)則任命的仲裁員最終解決”。既然按照仲裁方式解決，那么在當(dāng)事人沒有選擇仲裁協(xié)議管轄法律的情況下可適用仲裁地法律。因此，dab協(xié)議的法律適用應(yīng)按照以下步驟選擇：（1）dab協(xié)議中規(guī)定的管轄法律。如fidic合同規(guī)定：“本爭議裁決協(xié)議書應(yīng)受哪一國法律管轄”。（2）在沒有法律管轄說明時，應(yīng)按照國際商會仲裁機(jī)構(gòu)所在地的法律管轄。
dab程序法的法律適用
按照國際私法“場所支配行為”的原則，一般認(rèn)為仲裁行為應(yīng)受仲裁地法律的支配（“場所支配行為”原則本來適用于訴訟方式，通常認(rèn)為在某個國家進(jìn)行的訴訟必須適用法院地國的程序法，后推廣為仲裁）。但dab方式不同于仲裁方式。一是目前還沒有發(fā)現(xiàn)有哪個國家和地區(qū)制定有dab程序法，而許多國家和地區(qū)都制定有仲裁法（又稱仲裁程序法），以規(guī)范本國或地區(qū)的仲裁行為。二是dab方式?jīng)]有固定的裁決地點，通常變動較大，一般在工程現(xiàn)場所在地，也可能在其它地方。三是dab成員與法官不同，法官是國家公?權(quán)力的象征，負(fù)有忠于本國法律的義務(wù)，而dab成員是基于當(dāng)事人的委托而行使裁決權(quán)，一般沒有忠于裁決地法律的義務(wù)，可以不拘泥于工程所在國的法律進(jìn)行裁決，同樣也沒有遵循工程所在國的訴訟法或仲裁法的義務(wù)。所以不能按照“場所支配行為”的原則簡單地作出“dab方式必須受裁決地法律支配”的論斷。
為了規(guī)范dab方式的運作，fidic合同在其附件中專門規(guī)定了《程序規(guī)則》，對dab成員的一般權(quán)限、證據(jù)、裁決形式等做了詳細(xì)的說明。這一情況符合現(xiàn)代國際商事仲裁“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理論的趨向。按照這一理論，“當(dāng)事人可以在其合同中約定，仲裁不依從任何特定的國家程序法、任何特定國家的沖突法規(guī)則或任何特定法律體系的實體法，以達(dá)到當(dāng)事人意思自治和符合當(dāng)事人利益的目的”?！斗▏袷略V訟法典》第五篇第1494條規(guī)定：“仲裁協(xié)議可以通過直接規(guī)定或援引一套仲裁規(guī)則來明確仲裁應(yīng)遵循的程序；它也可以選擇特定的程序法為準(zhǔn)據(jù)法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地國的程序法，當(dāng)事人可以自由選擇仲裁適用的程序法，那么，作為準(zhǔn)仲裁的dab方式完全可以選擇自己適用的程序法，即fidic合同規(guī)定的程序規(guī)則，該程序規(guī)則參照了國際商會（icc）仲裁規(guī)則的規(guī)定，遵循該程序規(guī)則符合現(xiàn)代商事爭議解決理論發(fā)展的方向。
dab實體法的法律適用
實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)。實體法的適用無疑是dab方式法律適用的核心問題。
首先，dab方式實體法的法律適用應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。這是當(dāng)事人“意思自治原則”的要求。所謂“意思自治原則”是指“涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上選擇某一國家或地區(qū)的法律來支配其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，以確定其間的權(quán)利義務(wù)”。fidic合同第1.4款規(guī)定：“合同應(yīng)受專用條件中所述國家（或其他司法管轄區(qū)）的法律管轄”。這里專用條件規(guī)定管轄合同的法律即為該工程合同的準(zhǔn)據(jù)法。工程合同選擇準(zhǔn)據(jù)法時，國際上一般多主張適用工程實施所在國的法律，由當(dāng)事人通過協(xié)商一致的意思表示，在合同投標(biāo)函附錄中予以規(guī)定。
當(dāng)事人在選擇實體法時須注意以下二個方面：一是選擇實體法的范圍。各國立法以及國際規(guī)則一般都規(guī)定當(dāng)事人選擇適用于實體爭議的法律，應(yīng)為某一特定國家的實體法，而不是沖突規(guī)范。這是因為“不同的國家可能規(guī)定有不同的沖突規(guī)范，不同的沖突規(guī)范將導(dǎo)向不同國家的實體法律，這樣，當(dāng)事人選擇法律的預(yù)期愿望或預(yù)見性就難以實現(xiàn)”。二是選擇實體法的限制。主要是不得違反有關(guān)國家的強(qiáng)制性規(guī)定和公共政策，不得規(guī)避法律。對這一點有學(xué)者予以贊同，認(rèn)為：“使用fidic合同應(yīng)指明所適用的國家法律，但并不能完全排除所在國法律或他國法律。所在國法律或他國法律可能會沖擊以下領(lǐng)域：工作日和小時、雇傭法律、設(shè)備、材料等的進(jìn)出口、稅務(wù)和關(guān)稅、規(guī)劃、安全條例、保險、履約保函、仲裁程序法、現(xiàn)場外的制造、運輸中的物件。”由此說明，當(dāng)事人選擇實體法的自由不是絕對的，將會受到不同程度、不同內(nèi)容的限制。
其次，在當(dāng)事人未選擇實體法時dab方式如何確定實體法？這是一個比較復(fù)雜的問題。對于仲裁來說，通常采用由仲裁庭來決定案件的法律適用，一般適用仲裁地所在國、仲裁員本國、裁決執(zhí)行地國或者與爭議有最密切聯(lián)系國的法律。而dab方式與仲裁相比有較大差異。首先，dab裁決沒有固定的裁決地，通常在工程的現(xiàn)場，也可能在其它地方，由于地點變動較大，不能適用裁決所在國法律。其次，dab成員一般來自與工程當(dāng)事人不同的國家，具有不同的國籍，這就很難按照dab成員本國法確定。第三，由于國際工程涉及爭議繁多、爭議當(dāng)事人可能處于多個國家，裁決執(zhí)行地會非常分散，按照裁決執(zhí)行地進(jìn)行選擇將難以統(tǒng)一。最后，就是“最密切聯(lián)系原則”的確定問題。所謂“最密切聯(lián)系原則”是指“當(dāng)事人未選擇法律時，法院即根據(jù)與合同有關(guān)的一切情況，確定哪一個國家與合同有最為密切的關(guān)系，就適用該國的法律。”但工程合同的聯(lián)系因素很多，如何確定與合同有“最密切聯(lián)系”的因素，國際上產(chǎn)生了一種根據(jù)合同的“特征性履行”來確定法律適用的方法。所謂合同的“特征性履行”，是指“能夠使此種合同區(qū)別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人的履行行為。”哪一方的給付是“特征性給付”就依照哪一方的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國吸收了“特征性履行”方法，根據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定了13種涉外合同的法律適用。其中規(guī)定工程承包合同適用工程所在地的法律。我國《合同法》第126條以及原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定涉外合同適用當(dāng)事人協(xié)議所選擇的法律，如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，對于工程承包合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下也是工程所在地的法律。為此，dab方式可參照訴訟或仲裁法律適用中的“最密切聯(lián)系原則”選擇工程所在地國家的法律。
總之，dab方式的法律適用問題非常復(fù)雜，也非常重要，該法律問題的解決有助于國際工程承包行業(yè)選擇dab專家裁決方式解決工程建設(shè)中出現(xiàn)的各種爭議和糾紛，節(jié)約訴訟成本，尋求合同當(dāng)事人之間的友好合作關(guān)系，建立國際工程市場有序競爭的共贏機(jī)制。