工程量清單計價規(guī)范”和“計價定額”幾乎是造價人的制勝法寶。
曾經(jīng)的我以為手拿“工程量清單計價規(guī)范”和“計價定額”會算量和計價，就可以在造價領(lǐng)域橫行千年。這也可能是眾多咨詢單位從業(yè)人員常犯的一個誤區(qū)。
所以，我們在處理造價糾紛的時候，往往有很大的局限性。
造價糾紛，常常不單純是造價技術(shù)層面的矛盾，90%其實都是合同糾紛。
而建設(shè)工程合同糾紛，也被法院認(rèn)為是民商事案件審判中最為疑難復(fù)雜的類型之一。因為建設(shè)工程標(biāo)的大，法律關(guān)系復(fù)雜，專業(yè)性強(qiáng)，疑難問題眾多。
即便是法官和仲裁員，由于對工程施工技術(shù)、工程經(jīng)濟(jì)管理實踐知識不熟悉，在工程資料的證明力不乏武斷的判斷。所以，真正鬧上法庭的工程合同糾紛往往發(fā)展成為“法官很懵，律師很累，鑒定人很為難，當(dāng)事人不滿意”的最終結(jié)果。
所以，處理合同糾紛最好的辦法還是雙方當(dāng)事人“友好”協(xié)商，盡量避免繁瑣的司法鑒定程序。那么提前學(xué)習(xí)工程領(lǐng)域相關(guān)法律知識，掌握裁判者思維，會給你的合同談判、以及之后可能發(fā)生的合同造價糾紛有至關(guān)重要的作用。
一個優(yōu)秀的造價師，一定是建立在對合同及相關(guān)法律知識有深入的研究的基礎(chǔ)上。
01 都是政策法規(guī)，文件是有解釋順序的
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（gf-2017-0201）中，明確了合同文件的優(yōu)先解釋順序：
合同協(xié)議書；
中標(biāo)通知書；
投標(biāo)函及其附錄；
專用合同條款及其附件；
通用合同條款；
圖紙；
已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書；
其他合同文件。
可以看到，作為造價人員，我們的引以為豪的智慧成果，自以為是法律效力極高的工程量清單及預(yù)算書，在合同發(fā)生爭議時的解釋順序，僅排在第七位。所以，工程量清單編制說明寫得再完善，如果合同協(xié)議書及條款對此沒有約定，甚至是相反約定，那么可能你的精心設(shè)計全都付諸東流。
02 你以為的護(hù)身符，其實在法律上并不強(qiáng)制
我們每天都把法律政策掛嘴邊。法律和政策其實有本質(zhì)的區(qū)別。
這里，我們不得不談一下“法律”的定義。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，我國法律層級效力為：憲法-法律-行政法規(guī)-地方性法規(guī)-部門規(guī)章-地方政府規(guī)章。
《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。換言之，只有法律才能設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件均不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。
你也許會迷茫了，那么我們從入行以來，視為最高指導(dǎo)思想的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》到底應(yīng)該如何界定它的效力？
首先，我們可以看看計價規(guī)范的封面，是由中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合發(fā)布的-國家標(biāo)準(zhǔn)。從發(fā)布機(jī)構(gòu)來看，屬于行政主管部門發(fā)布的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及“規(guī)范性文件”。
03 合同約定與“計價規(guī)范”相抵觸，該以哪個為準(zhǔn)？
2012年12月25日住建部發(fā)布第1567號公告稱：《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》屬于國家標(biāo)準(zhǔn)，編號為gb50500-2013，自2013年4月1日起實施，其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1條（款）為為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。
從gb的編號來看也可知，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》是作為強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布和實施的，尤其是前述所列條款更是屬于強(qiáng)制性條文。
造價結(jié)算的依據(jù)一定是依據(jù)合同約定，如果雙方合同約定與工程量清單計價規(guī)范相抵，是否會導(dǎo)致合同約定無效而強(qiáng)制適用工程量清單計價規(guī)范的強(qiáng)制條款？
到這里是不是已經(jīng)有點開始混亂？似乎都很有地位，不知道聽誰的了。
對于規(guī)范強(qiáng)條的強(qiáng)制適用性，如果從規(guī)范本身我們無法得知，那么根據(jù)我國法律體系的構(gòu)成原理，進(jìn)行分析。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》第十四條也明確了《合同法》第五十二條第五項“強(qiáng)制性規(guī)定”僅指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”而不包括“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”。
所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范，或者是法律及行政法雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。
所謂管理性強(qiáng)制性規(guī)范或取締性強(qiáng)制規(guī)范，是指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人利益的規(guī)范。
那么，住建部第1567號，關(guān)于來發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)源范》的公告中所提到的“強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行”。其中的強(qiáng)制性到底屬于效力強(qiáng)制性還是管理強(qiáng)制性？我們必須追述其上位法來看看。（上位法是效力較高的法律，下位法是效力較低的法律。上位法與下位法也是相對而言的，例如國務(wù)院制定的行政法規(guī)，相對于全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律來說，是下位法；相對于地方國家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)來說，是上位法。）
該條文的上位法依據(jù)不是《建筑法》，而是《標(biāo)準(zhǔn)化法》。因為《建筑法》有關(guān)于違反標(biāo)準(zhǔn)的禁止性規(guī)定，均是關(guān)于工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程安全標(biāo)準(zhǔn)、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并未涉及計價規(guī)范。
《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第二條規(guī)定，國家標(biāo)準(zhǔn)分強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、推薦性標(biāo)準(zhǔn)……強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。但無論是《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》均未規(guī)定違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法律后果是導(dǎo)致合同相關(guān)約定無效，而是采用了行政處罰的辦法對違法行為加以制約，如予以查處、記入信用記錄、予以公示（《標(biāo)準(zhǔn)化法》第三十七條）；限期改進(jìn)、通報批評或給予責(zé)任者行政處分、沒收、罰款、撤銷認(rèn)證等（《標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條）。
可見，《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》關(guān)于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行的規(guī)定，屬于法律、行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反的法律后果并不能適用《合同法》第五十二條第（五）項”(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。”的規(guī)定，不直接導(dǎo)致相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同約定條款無效。
聰明的你也許會問，那么發(fā)包人違反了工程量清單計價規(guī)范，還不承擔(dān)法律責(zé)任的話，那這些強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)存在的意義何在呢?
舉個例子：“計價規(guī)范”明確規(guī)定，措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用。
如果，一個項目合同就簽訂的，全部費用都可競爭。那怎么辦？合同的效力怎么樣。那么，從法律的層面來講，合同效力歸于無效的前置條件是違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，那么反之，如果沒有違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，那么合同是有效的。
但是，違反了規(guī)范的強(qiáng)制性條款，怎么辦？根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定，那么發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰，予以查處、記入信用記錄、予以公示，但是不可以以此為由調(diào)整民事合同關(guān)系。
在最高院的一些合同糾紛判例中，也能佐證這一觀點：
判決出處
法院：最高人民法院
案號：(2015)民申字第2403號
名稱：林仙齡與耒陽市康鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書
發(fā)包人觀點：
規(guī)費和安全文明費是否應(yīng)當(dāng)下浮問題。雙方在合同中明確約定按稅前造價優(yōu)惠9%，該約定是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此，雙方對工程造價的結(jié)算可以參照該約定進(jìn)行。因為規(guī)費和安全文明費屬于工程造價的組成部分，故原判決認(rèn)定該部分費用應(yīng)當(dāng)參照合同約定下浮9%，并無不妥?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》主要系用來規(guī)范建設(shè)工程發(fā)承包及實施階段的計價活動，并非法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不替代雙方當(dāng)事人對自身權(quán)利處分達(dá)成的合意。因此，實際施工人以上述規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定，系對法律的錯誤認(rèn)識。
承包人觀點：原判決確認(rèn)規(guī)費和安全文明費按照約定比例進(jìn)行下浮，違背了《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》有關(guān)規(guī)費、安全文明施工費納入國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)管理范圍，其費用標(biāo)準(zhǔn)不予競爭的規(guī)定。
最高院觀點：
關(guān)于規(guī)費和安全文明費應(yīng)否下浮問題。實際施工人人主張依據(jù)相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，規(guī)費和安全文明施工費不應(yīng)下浮。經(jīng)審查，衡陽中院于2014年6月19日向湖南省建設(shè)工程造價管理總站就涉及本案工程結(jié)算的定額規(guī)定等進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)該站的口頭答復(fù)制作了備忘錄，備忘錄記載“管理費、利潤分開算可優(yōu)惠，國家稅收、規(guī)費、安全文明費等強(qiáng)制性收費不優(yōu)惠。”住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第3.1.6條規(guī)定“規(guī)費和稅金必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用。”由此可見，規(guī)費、安全文明費等應(yīng)依法繳納，且不能減免。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》第十九條關(guān)于工程價款的約定，規(guī)費、安全文明費等已列入了工程價款，第十九條19.1③約定“稅前造價優(yōu)惠9%”。該優(yōu)惠應(yīng)視為對全部工程價款的優(yōu)惠，既然工程價款中已包括了規(guī)費、安全文明費，該費用就應(yīng)當(dāng)按約定比例下浮。合同對工程價款的約定，對雙方當(dāng)事人具有約束力，工程價款下浮，并不必然導(dǎo)致向國家繳納相關(guān)費用的減少。且在一審審理過程中，一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行了鑒定，鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證，作為定案依據(jù)，現(xiàn)實際施工人人并未提供證據(jù)推翻鑒定結(jié)論。因此，原判決在合同約定框架下，判令規(guī)費、安全文明費下浮，并無不當(dāng)。
作者觀點：
從這個案件來看，最高院并未以判決的形式直接認(rèn)定違反《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的強(qiáng)制性條文的行為是否導(dǎo)致合同無效。但從相反的角度闡述了，違反強(qiáng)制性條文的約定，并非無效。
所以，一個優(yōu)秀的造價師，并不只能僅限于熟練運用“工程量清單計價規(guī)范”會套用“計價定額”。如果從計價依據(jù)的源頭上已經(jīng)錯誤，后面的工作再精細(xì)又有何意義？
再一次佐證，造價是一個需要終身學(xué)習(xí)的專業(yè)，即使不考試也要學(xué)習(xí)的專業(yè)。因為只有當(dāng)你掌握到比對方足夠多的信息，你才具備更多的談判籌碼。
給自己加碼，才能給自己加價！