合同審查是企業(yè)法務(wù)最基本的工作之一，不論是法務(wù)還是律師對合同審查都不會陌生，也會有自己的一些經(jīng)驗(yàn)和方法。但大多數(shù)法務(wù)的經(jīng)驗(yàn)和方法應(yīng)該基本都是自己摸索總結(jié)的結(jié)果，因?yàn)椴徽撌窃诜▽W(xué)院讀書還是工作培訓(xùn)中，幾乎都沒有合同審查方面的專業(yè)培訓(xùn)。也正是因?yàn)檫@種原因，法務(wù)審查合同的水平參差不齊。另一方面，合同審查業(yè)務(wù)不像訴訟等業(yè)務(wù)結(jié)果立現(xiàn)，同時(shí)也因?yàn)槿狈陀^的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，大部分企業(yè)公司對法務(wù)合同審查水平的高低難以分辨，法務(wù)界似乎并不重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體水平難以提升。
一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的
合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數(shù)情況（尤其是日常業(yè)務(wù)合同），法務(wù)一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會之中，客戶的交易目的是會不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：
其一、多數(shù)情況下，企業(yè)銷售部門不主動說明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷?，而往往是因?yàn)榇蟛糠咒N售是非專業(yè)人士，他們不知道法務(wù)需要了解一些什么訊息。我的習(xí)慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動打電話詢問背景和交易目的，然后根據(jù)所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我才會對自己的工作感到放心。
其二、當(dāng)然，也有一些時(shí)候你根本找不到合同背景和目的（主要是那些內(nèi)部管理混亂的企業(yè)），或者是企業(yè)提交合同部門有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防范可能的風(fēng)險(xiǎn)，法務(wù)必須要提醒提交合同部門，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時(shí)聯(lián)系我們”。這樣做既是對提交合同的部門負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)。
二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務(wù)”的難題
對于大多數(shù)法務(wù)而言，審查合同最難的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法規(guī)，而是缺乏對相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。更直接地說，法務(wù)最大的困難就是法務(wù)不懂企業(yè)的業(yè)務(wù)。對那些通過生活經(jīng)驗(yàn)就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，法務(wù)審查起來應(yīng)該是沒有難度的，但如果審查的合同是日常生活無法觸及的領(lǐng)域的，就會存在一定的困難。
法務(wù)對一個企業(yè)業(yè)務(wù)的熟悉程度，通常也是衡量其在這個企業(yè)內(nèi)專業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。一個專業(yè)法務(wù)通常是這個行業(yè)企業(yè)的半個專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)。再簡單點(diǎn)說，法務(wù)專業(yè)與否，就看法務(wù)是否能與這個領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，法務(wù)問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，法務(wù)也能理解。
我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務(wù)”的難題。但在說具體方法之前，有必要談?wù)勅绾慰创贤械?ldquo;商務(wù)款”和“法律條款”的問題。不少法務(wù)有這樣的錯誤觀念，認(rèn)為只要涉及到具體交易事項(xiàng)的條款，都屬于業(yè)務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是業(yè)務(wù)部門的事情，不是法務(wù)的事情。
應(yīng)該說，對于企業(yè)而言，合同就是一個整體，并不會去區(qū)分“業(yè)務(wù)條款”和“法律條款”。實(shí)際上，大多時(shí)候也難以區(qū)分何為“業(yè)務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉個例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格定價(jià)多少，那的確是客戶的事情，但這個價(jià)格是如何構(gòu)成的，以及付款的制約條件等等，則法務(wù)必須是要清楚的。我認(rèn)為，只有把握住交易的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，法務(wù)才能夠真正地為企業(yè)做好風(fēng)險(xiǎn)防范工作，也只有這樣的服務(wù)才是企業(yè)所需要的。審審所謂的“法律條款”或是修改一下錯別字，那基本是秘書的工作，難以體現(xiàn)法務(wù)的價(jià)值。
法務(wù)如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務(wù)問題呢？我的一個方法是：遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，除了用百度做基本了解之外，主要就是去研讀這一業(yè)務(wù)所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)定了解清楚。我在審查合同時(shí)遇到不熟悉的業(yè)務(wù)問題，基本上就是通過這個方法來解決，我把這種方法稱之為“讀法規(guī)，審合同”。
審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問題，通過研讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務(wù)，反過來再來進(jìn)一步審查合同，這樣的方法雖然耗時(shí)比較多，企業(yè)也基本不大知道法務(wù)所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同結(jié)果不出現(xiàn)重大問題，另一方面也是法務(wù)提升自身業(yè)務(wù)水平的好途徑。當(dāng)然破解“不懂業(yè)務(wù)”的方法應(yīng)該還有很多（比如研究案例）。
三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框
業(yè)務(wù)部門提交給法務(wù)審查的合同，往往都是由交易對方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多陷阱。遇到這樣的情況，就要求審查法務(wù)展現(xiàn)出專業(yè)水平了。水平和經(jīng)驗(yàn)不足的法務(wù)，往往就只會在現(xiàn)有條款上看看內(nèi)容是否合理，或者修改一下文字表達(dá)，缺乏對從宏觀大局角度來把握合同，這樣就等于落入對方的陷阱了。
遇到這種情況，在看完合同現(xiàn)有條款后，并不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上角度先看合同的架構(gòu)。我認(rèn)為，所有的合同都是當(dāng)事人所做的交易安排，這種安排既包括交易順利的安排，也包括交易不順利時(shí)的排。轉(zhuǎn)換到法律上，交易順利時(shí)，雙方各自需要做的事情，就是雙方的權(quán)利義務(wù)；而交易不順利的安排，體現(xiàn)在合同中就是違約條款了。如果你能從這個角度去審查合同，把雙方各自權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任進(jìn)行一個列表對比，你就容易發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容。這個審查方法，我稱之為“宏觀架構(gòu)法”。當(dāng)然，這樣做的前提也是要求法務(wù)熟悉業(yè)務(wù)。
四、要深刻理解“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”
合同審查通常都會涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查。合同審查人員內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，業(yè)務(wù)人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容，甚至可以說在正常交易時(shí)，合同文本通常沒人去看。只有發(fā)生糾紛了，企業(yè)才會關(guān)注，才會想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”。
正是因?yàn)檫@樣，法務(wù)在審查合同時(shí)，必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾紛時(shí)因?yàn)闆]有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個原因，要求審查合同的法務(wù)都要有一定的訴訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。完全沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的法務(wù)審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。
五、合同修改后還要注意與客戶溝通
在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給合同提交部門以后，合同提交部門往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多合同提交部門都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是法務(wù)審查修改過的，就一切都o(jì)k啦。這其實(shí)是一個誤解，很多合同審查修改意見往往僅是法務(wù)提出的一種方案，是否滿足實(shí)際需要，往往需要跟合同提交部門一一溝通確認(rèn)，有時(shí)需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，法務(wù)在審查修改合同時(shí)，對于需要合同提交部門注意的事項(xiàng)都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對企業(yè)負(fù)責(zé)，另一方面也是減少法務(wù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
六、要深刻理解市場地位決定合同地位
讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協(xié)議，但這種法律地位的平等，與市場地位（經(jīng)濟(jì)地位）的平等并不是一回事。實(shí)力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。
比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機(jī)構(gòu)，連房地產(chǎn)商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強(qiáng)勢的。壟斷機(jī)構(gòu)的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價(jià)還價(jià)的空間。房地產(chǎn)商在壟斷機(jī)構(gòu)面前處于弱勢，但面對工程承包人、普通消費(fèi)者基本都是強(qiáng)勢的。尤其是前些年房產(chǎn)市場行情好的時(shí)候，消費(fèi)者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價(jià)還價(jià)的余地。當(dāng)然，現(xiàn)在市場有些疲軟了，雙方的合同地位也就發(fā)生了一些變化，消費(fèi)者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。
在面對不同類型的合同時(shí)，法務(wù)所要考慮的事情就會有些差別。如果企業(yè)處于市場強(qiáng)勢，那么就盡可能要用好這種市場強(qiáng)勢，把合同條款設(shè)定的更加嚴(yán)密，以減少可能的風(fēng)險(xiǎn)。并且，合同地位也會發(fā)生翻轉(zhuǎn)，比較典型的就是建筑市場。在工程合同簽署之前，建設(shè)單位（甲方）處于強(qiáng)勢，承包方基本處于弱勢，但合同簽訂以后，情況就會發(fā)生變化咯。建設(shè)單位在簽約前約定嚴(yán)密的合同條款，對日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當(dāng)然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實(shí)際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢約定畸高違約金的做法，對企業(yè)并非都是有利的。
如果企業(yè)處于市場弱勢時(shí)，除了盡可能為客戶爭取公平條件外，法務(wù)還是要明白，很多事情并非法務(wù)的能力所能決定。當(dāng)企業(yè)必須去簽訂一份不平等合約時(shí)，分析其中的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)并使企業(yè)明了，應(yīng)該就是法務(wù)最重要的工作。
我們注意到一個現(xiàn)象，企業(yè)市場地位太強(qiáng)或太弱，法務(wù)的作用都不會被客戶所看重，因?yàn)樵谶@情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當(dāng)，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，法務(wù)的作用也容易在此時(shí)體現(xiàn)出來。
七、在風(fēng)險(xiǎn)可控的情況下把業(yè)務(wù)做成，是企業(yè)法務(wù)的主要目的
可以說，做任何正常生意都是存在風(fēng)險(xiǎn)的，這點(diǎn)企業(yè)自己比任何人都清楚。企業(yè)之所以聘請律師或法務(wù)人員，目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風(fēng)險(xiǎn)，提出預(yù)防方案，但最終目的是要為了把業(yè)務(wù)做成。如果業(yè)務(wù)做不成，大多數(shù)情況下企業(yè)是不愿意花錢聘用法務(wù)的。但我們很多同行，尤其是年輕的法務(wù)，往往不能清楚地明白自己的使命，不會從全局來考慮問題，還以為企業(yè)請你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。業(yè)務(wù)部門辛苦弄來的業(yè)務(wù)，被法務(wù)輕輕一句“不行”給否了。
八、合同初稿起草權(quán)很重要
在一些較大的項(xiàng)目中，所用的合同往往都是要根據(jù)項(xiàng)目情況專門擬定的。但不少企業(yè)部門負(fù)責(zé)人對于合同初稿起草權(quán)的重要性是認(rèn)識不足的，認(rèn)為反正只是初稿，我還有機(jī)會修改，就讓對方去起草吧。既然企業(yè)部門負(fù)責(zé)人這么想，不少法務(wù)人員為了偷懶，也就順?biāo)浦?，放棄了合同初稿起草?quán)。其實(shí)，這種想法對于大項(xiàng)目而言是不利的。
起草合同第一稿的確是會比較辛苦，但也要知道，合同架構(gòu)是合同草擬方思路的體現(xiàn)，草擬方往往會中在初稿中設(shè)計(jì)對自己有利的架構(gòu)。很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個優(yōu)點(diǎn)是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對會輕松很多。
當(dāng)然，也有時(shí)候，雙方法務(wù)或律師都會各自起草初稿，然后由雙方當(dāng)事人決定選用一方的版本作為談判基礎(chǔ)，這是考驗(yàn)法務(wù)起草合同本領(lǐng)的時(shí)刻，一定要注意把握。
九、合同談判要有搭檔，不要孤軍作戰(zhàn)
合同談判，其實(shí)也是雙方博弈的最后時(shí)刻，可能會用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經(jīng)常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實(shí)實(shí)相互配合。一個團(tuán)隊(duì)參加談判，一個人談的過程中有遺漏，其他人可以補(bǔ)充，如果有說錯，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時(shí)候缺乏轉(zhuǎn)圜的余地。
比如房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目之中，雙方談判代表因?yàn)榍榫w問題，在會議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有壹個人參加談判，這樣的會談就完全進(jìn)行不下去了，最終可能就會game over。但由于雙方都有幾名人員參加，在這種時(shí)候“勸和派”就發(fā)揮作用了，最終把雙方重新拉回談判桌，最終成交。
十、關(guān)鍵人物是否到場，往往是合同能否順利達(dá)成的重要風(fēng)向標(biāo)
參加合同談判的人都知道，合同談判往往涉及很多利益的博弈，在對方條件滿足自己目標(biāo)之前，一般都不會輕易表態(tài)。在這種情況下，沒有決定權(quán)的人“搗漿糊”、“打太極”還是很容易的，但如果參加談判的人是一方的老板（有最終決定權(quán)的人），老板此時(shí)表態(tài)與否都有點(diǎn)難。所以，很多時(shí)候，一方覺得對方價(jià)碼還未到位的，所派出的談判人員往往不是有最終決定權(quán)的人，因?yàn)椴还苷劦迷鯓?，這一方都有轉(zhuǎn)圜的余地，想繼續(xù)很容易，想不繼續(xù)也容易，一句“我們老板不同意”就可以搞定。
所以，在面對不同情況的時(shí)候，要注意安排不同人員參加談判。如果你希望談判盡快成功的話，就盡可能讓雙方有決定權(quán)的人都參加。如果你不想立即談成的話，就讓己方有決定權(quán)的人暫不到場。
合同談判有時(shí)也是一個體力活。很多大的項(xiàng)目合同，往往都不是早上開始談的，而是從下午開始談的，更有好多次是從晚上開始談的。剛開始談合同的時(shí)候，通常都會為一些小問題糾纏很久，有的時(shí)候甚至是干耗著。隨著時(shí)間的推移，總有人開始犯困了（尤其是晚上談的），或者肚子餓了。人一旦犯困或肚子餓，對事情就不會那么堅(jiān)持與執(zhí)著。所以，很多時(shí)候，幾個小問題花了幾個小時(shí)，而很多大問題可能就在最后半小時(shí)之內(nèi)敲定。所以遇到這種狀況，作為參加談判的法務(wù)，就要提前做好準(zhǔn)備（吃飽睡足），熬到最后就是勝利。