第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。
【釋義】本條是對建筑工程兩種發(fā)包方式的規(guī)定。
一、依照本條規(guī)定，建筑工程的發(fā)包應(yīng)以招標(biāo)發(fā)包為基本方式。
1.招標(biāo)發(fā)包，是指發(fā)包方通過公告或者其他方式，發(fā)布擬建工程的有關(guān)信息，表明其將招請合格的承包商承包工程項(xiàng)目的意向，由各承包商按照發(fā)包方的要求提出各自的工程報(bào)價(jià)和其他承包條件，參加承攬工程任務(wù)的競爭，最后由發(fā)包方從中擇優(yōu)選定中標(biāo)者作為該項(xiàng)工程的承包方，與其簽訂工程承包合同的發(fā)包方式。
招標(biāo)發(fā)包的方式將競爭機(jī)制引入了建筑工程的發(fā)包活動(dòng)中，符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行建筑工程發(fā)包最普遍采用的方式，其優(yōu)越性在本法第十六條的釋義中已有詳述，世界銀行和亞洲開發(fā)銀行等國際金融機(jī)構(gòu)對使用其貸款建設(shè)的項(xiàng)目，都要求采用招標(biāo)方式進(jìn)行工程項(xiàng)目的發(fā)包。當(dāng)然，招標(biāo)發(fā)包的方式程序比較復(fù)雜，費(fèi)用也較高，發(fā)包過程所需的時(shí)間也相對較長，對某些小型建筑工程和保密工程，一般不適用招標(biāo)發(fā)包的方式。
按照我國目前的實(shí)際作法，招標(biāo)發(fā)包又可分為公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)和議標(biāo)三種具體的招標(biāo)形式。公開招標(biāo)是指發(fā)包方通過新聞媒體公開發(fā)布招標(biāo)公告，公開提供招標(biāo)文件，所有符合條件的承包者均有平等機(jī)會參加投標(biāo)競爭，發(fā)包方按規(guī)定的公開程序和標(biāo)準(zhǔn)從中擇優(yōu)選定中標(biāo)者作為工程承包方的招標(biāo)方式。邀請招標(biāo)又稱有限競爭性招標(biāo)，是指由發(fā)包方不以公告方式，而是根據(jù)自己所了解的情況選擇幾家特定的承包商，向其發(fā)出投標(biāo)邀請，由這些被邀請的承包商投標(biāo)競爭，從中選定中標(biāo)者的招標(biāo)方式。議標(biāo)又稱非競爭性招標(biāo)，是指發(fā)包方選定兩家以上的特定承包商，分別與其進(jìn)行一對一的協(xié)商談判，從中選定一家作為工程承包方的發(fā)包方式。在三種招標(biāo)方式中，公開招標(biāo)發(fā)包方式顯然最能體現(xiàn)公平競爭的原則，但相對來說程序也最為復(fù)雜、費(fèi)用也最高。此種方式適合于大中型建筑工程項(xiàng)目的招標(biāo)發(fā)包。而議標(biāo)的方式缺乏充分競爭，程序也不公開，基本上屬于發(fā)包方與各承包方一對一的談判簽約的方式，從嚴(yán)格意義上說，不具有招標(biāo)發(fā)包的基本特征，不能算是一種招標(biāo)發(fā)包的方式，而是直接發(fā)包的一種形式。國家計(jì)委發(fā)布的《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》中，對采用議標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包的工程作了較為嚴(yán)格的限定，該規(guī)定提出，建筑工程的招標(biāo)發(fā)包，必須采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)方式，只有符合下列條件之一的，方可采用議標(biāo)方式：“(一)只有少數(shù)幾家具備資格的投標(biāo)單位可供選擇的;(二)涉及專利權(quán)保護(hù)或受自然地域環(huán)境限制的;(三)招標(biāo)費(fèi)用與項(xiàng)目價(jià)值相比，不值得的”以及“國家另有規(guī)定的”。
2.本條所說的“依法招標(biāo)發(fā)包”，是指依照有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行建筑工程的招標(biāo)發(fā)包，包括三層含義：一是凡法律、行政法規(guī)規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建筑工程，都應(yīng)實(shí)行招標(biāo)發(fā)包;二是實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建筑工程具體采用何種招標(biāo)方式，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須公開招標(biāo)的，都應(yīng)采用公開招標(biāo)的方式進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包;三是建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，必須遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于招標(biāo)發(fā)包程序的規(guī)定。
至于哪些建筑工程必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，本法未作具體規(guī)定，需要由招標(biāo)投標(biāo)法和國務(wù)院有關(guān)行政法規(guī)加以規(guī)定?？偟恼f，按照建立市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，招標(biāo)發(fā)包應(yīng)當(dāng)是建筑工程發(fā)包的主要形式，特別是使用國有資金建設(shè)的建筑工程，為了保證國有建設(shè)資金得到合理有效的使用，提高投資效益，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，這也是國際上的通行作法。為此，國務(wù)院早在1984年9月發(fā)布的《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》中就明確提出，要“大力推行工程招標(biāo)承包制”，“改變單純用行政手段分配建設(shè)任務(wù)的老辦法，實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)”。八屆全國人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》提出，“全面推行工程建設(shè)的招標(biāo)、投標(biāo)制度”，“按照公平、公開、公正的原則，實(shí)行市場競爭”。國家計(jì)委發(fā)布的《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》提出，經(jīng)國務(wù)院或國家計(jì)委批準(zhǔn)的國家計(jì)劃內(nèi)基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，其“主體工程的設(shè)計(jì)、建筑安裝、監(jiān)理和主要設(shè)備、材料供應(yīng)、工程總承包以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，除保密上有特殊要求或國務(wù)院另有規(guī)定外，必須通過招標(biāo)確定”，并對實(shí)行公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)或議標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目的范圍作了具體規(guī)定。
二、對不適于招標(biāo)發(fā)包的建筑工程，可以直接發(fā)包。
1.建筑工程的直接發(fā)包，是指由發(fā)包方直接選定特定的承包商，與其進(jìn)行一對一的協(xié)商談判，就雙方的權(quán)利義務(wù)達(dá)成協(xié)議后，與其簽訂建筑工程承包合同的發(fā)包方式。這種方式簡便易行，節(jié)省發(fā)包費(fèi)用，但缺乏競爭帶來的優(yōu)越性，在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的條件下，這種發(fā)包方式應(yīng)當(dāng)只適用于少數(shù)不適于采用招標(biāo)方式發(fā)包的特殊建筑工程。
2.對于“不適于招標(biāo)發(fā)包”的建筑工程的范圍，本法未作具體規(guī)定，需要由招標(biāo)投標(biāo)法和有關(guān)行政法規(guī)作出規(guī)定。對此應(yīng)作這樣的理解：凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建筑工程，都應(yīng)依法進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包;除此之外的建筑工程，發(fā)包方可以選擇實(shí)行直接發(fā)包。所謂“不適于招標(biāo)發(fā)包”的建筑工程，可以包括兩種情況：一是工程項(xiàng)目本身的性質(zhì)不適宜進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，如某些保密工程或有特殊專業(yè)要求的房屋建筑工程等;二是從建筑工程的投資主體上看，對私人資本投資建設(shè)的工程，采用何種方式發(fā)包，法律一般沒有必要加以限制，投資人可以自行選擇發(fā)包方式，可以招標(biāo)發(fā)包，也可以直接發(fā)包。