核心內容：工程轉包與工程分包有什么區(qū)別？工程分包與工程轉包是在建設工程合同實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的經(jīng)營方式，兩者有許多相似的地方，但本質不同，實踐中容易混淆。
一、建設工程專業(yè)分包的概念和特征
建設工程專業(yè)分包，是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包工程以后，根據(jù)承包合同約定或者在征得發(fā)包人的同意后，將專業(yè)工程交由具有法定資質的專業(yè)承包企業(yè)完成的行為。建設工程專業(yè)分包具有如下法律特征：(1)總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包工程以后，可以按照合同約定或者在征得發(fā)包人的同意后，將部分專業(yè)工程交由第三人完成；(2)第三人就其完成的工作成果與總承包人和勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任；(3)分包的部分工程不得涉及主體工程；(4)分包單位不得將其承包的工程再次分包。
工程分包的效力工程分包，是指已經(jīng)與發(fā)包人簽訂建筑工程合同的總包人或勘察人、設計人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人完成。
二、建設工程轉包的概念和特征
建設工程轉包是指承包單位以贏利為目的，不行使承包人的管理職能，將承包的工程全部轉手給其他單位承包，不對工程承擔任何技術、質量、法律責任的行為。工程轉包的形式通常包三種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人即變相的轉包；還有一種是掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業(yè)的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業(yè)交納一定“管理費”的行為。建設工程轉包具有如下法律特征：(1)轉包人將合同的權利和義務全部轉讓給轉承包人，在轉承包人和原發(fā)包人之間形成新的事實合同關系；(2)轉包人與分承包人就建設工程的質量對發(fā)包人承擔連帶責任；(3)所有的轉包合同均違法。
工程轉包的效力工程轉包是指在承包建筑工程以后，承包人以贏利為目的，將其承包的工程建設任務部分或全部轉讓給第三人，不對轉讓的工程建設任務承擔任何技術、質量和經(jīng)濟責任的行為。在合同理論上，工程轉包屬合同權利義務的一并轉讓。合同一經(jīng)轉讓，轉讓人退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的地位，由受讓人對原合同權利義務承擔法律責任，轉讓人對受讓人的一切法律責任不承擔連帶責任。
工程轉包是建筑市場內經(jīng)常出現(xiàn)的違法現(xiàn)象，也是引起建筑工程質量問題的重要原因。一方面，由于我國法律對建設工程承包人有嚴格的資質要求，不具有相應資質要求的企業(yè)不能參與投標，不能承包工程，為此，一些不具備承包資格的企業(yè)或個人通過從承包人手中轉包工程來達到承包工程的目的。另一方面，有相當部分承包人在承包建設工程以后，純?yōu)?ldquo;牟利”目的將承包工程轉包給他人，從中收取高額的“管理費”，更有甚者層層轉包、層層“扒皮”，致使直接完成工程建設任務的承包人不得不偷工減料，粗制濫造，嚴重影響工程質量和工期，這是造成工程質量低下、建筑市場混亂的一個重要因素。許多工程在出現(xiàn)質量事故后，都會發(fā)現(xiàn)有類似的情況。針對建設市場存在的這些問題，為防止承包人通過轉包漁利又不承擔相應的法律責任，法律已明令禁止工程轉包行為。
三、兩者的共同之處
工程轉包和工程分包的相同之處在于，二者都是由第三人完成承包工程的部分工作。但在工程分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，而在工程轉包中，轉讓人與受讓人不承擔連帶責任。工程分包是發(fā)包人同意的情況下，為法律所允許，而轉包為法律所禁止。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。
合法的分包須滿足以下幾個條件：(1)分包必須取得發(fā)包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉包的規(guī)定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
四、兩者的區(qū)別
1、發(fā)包的內容不同
工程專業(yè)分包是總承包人或者勘察、設計、施工承包人根據(jù)合同的約定或者在取得發(fā)包人的同意后，將部分非主體工程發(fā)包給分承包人；轉包則是總承包人或者勘察、設計、施工承包人將全部工程或者將工程肢解后發(fā)包給分承包人。
2、在工程作業(yè)中的地位不同
在工程專業(yè)分包的情形下，總承包人或者勘察、設計、施工承包人要獨立完成主體工程，并對分包的工程進行協(xié)調上的管理；在工程轉包的情形下，總承包人或者勘察、設計、施工承包人將工程轉包給分承包人后，對其承包后如何施工不進行管理，通常只收取一定的管理費。
3、法律對兩者的限制不同
在法律限制的范圍內，專業(yè)工程分包是合法的。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定可知這種限制表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)工程專業(yè)分包需根據(jù)合同的約定或者取得發(fā)包人的同意；(2)工程專業(yè)分包的工程不能是主體工程；(3)分承包人不得將承包的工程再次分包；而根據(jù)《建筑法》第28條可知，工程轉包行為一律被法律禁止，均屬違法。
五、工程轉包存在的風險及防范
根據(jù)《建筑法》第28條的規(guī)定和結合施工實踐，工程轉包主要表現(xiàn)為如下三種情形：
(1)承包單位將承包的全部建筑工程轉包給他人；
(2)承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人；
(3)掛靠行為，所謂掛靠，是指單位或者個人在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業(yè)的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業(yè)交納一定“管理費”的行為。
針對前兩種情況，根據(jù)《建筑法》第67條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的規(guī)定可知，承包單位將承包的工程轉包的法院將責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書，對因轉包工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。對于第三種情況，根據(jù)《建筑法》第66條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定可知，被掛靠的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效，該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。