分包是法律允許的，但怎樣做才是合法的？可以從認(rèn)清合法分包的界限；及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤?；?yán)格審查各環(huán)節(jié)委托授權(quán)；謹(jǐn)慎對待為分包人擔(dān)保和注意保留證據(jù)材料這幾個(gè)方面把握。
認(rèn)清合法分包的界限
建設(shè)工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)完成的活動(dòng)。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。
根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進(jìn)行工程分包還必須得到業(yè)主認(rèn)可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)；勞務(wù)分包是合法的，其涉及對象是勞務(wù)，勞務(wù)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。
分包合同無效時(shí)，無效合同價(jià)款如何結(jié)算，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人(在分包關(guān)系中是指分包人)提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。
因此在實(shí)踐中，分包人通常不會(huì)依據(jù)合同的單價(jià)提起訴請，而要按照工程當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐亩~計(jì)算工程造價(jià)，該價(jià)格往往高于合同中約定的工程造價(jià)。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。
為確保分包的合法有效，企業(yè)除注意工程分包、勞務(wù)分包及轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別外，必須嚴(yán)格審查分包單位的資質(zhì)。主要是審核資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照的真實(shí)性、有效性、是否與承接的任務(wù)等級要求相符。分包人提供的有關(guān)證書復(fù)印件應(yīng)與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個(gè)人，否則總承包人要承擔(dān)個(gè)人雇傭民工的社會(huì)保障、工傷保險(xiǎn)和工傷事故等責(zé)任。
及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤?br>
在施工現(xiàn)場，因管理人員多為搞技術(shù)出身，法律意識相對淡薄。認(rèn)為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認(rèn)為與分包人關(guān)系不錯(cuò)，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時(shí)性、內(nèi)容的完善性、簽字蓋章、授權(quán)委托等方面都容易出現(xiàn)問題。正是因?yàn)檫@些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進(jìn)場施工，在涉及到各自的利益時(shí)，因手中無合同或合同無明確規(guī)定，雙方往往爭執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴(yán)重?cái)_亂分包工作的正常開展。為避免出現(xiàn)上述情況，企業(yè)在分包人進(jìn)場施工之前就必須簽訂合同。
分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎(chǔ)起草，做到條款嚴(yán)密、內(nèi)容全面、單價(jià)合理，并按照相關(guān)制度經(jīng)有關(guān)人員評審并會(huì)簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務(wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法工程分包或者轉(zhuǎn)包合同的情形。
對于項(xiàng)目遍布全國各地的施工企業(yè)，簽訂分包合同時(shí)要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時(shí)法官的自由裁量權(quán)過大，再加上利益因素等其它原因，在中國“同案不同判”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，施工企業(yè)在簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)有意識地約定對自己有利的管轄機(jī)構(gòu)解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。
嚴(yán)格審查各環(huán)節(jié)委托授權(quán)
《民法通則》規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”“委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并有委托人簽名或蓋章。”實(shí)踐中，分包合同履行中的大多數(shù)資料是由分包人的具體經(jīng)辦人員簽字認(rèn)可，但若此部分經(jīng)辦人員無合法授權(quán)，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，此簽字認(rèn)可行為則被定為行為人的個(gè)人行為，分包人不承擔(dān)任何責(zé)任。因此，必須要求分包人委派的經(jīng)辦人(代理人)向項(xiàng)目部提交一份委托書原件并留存。同時(shí)要嚴(yán)格審查代理期限、權(quán)限及委托書的真實(shí)性。
實(shí)踐中，一些項(xiàng)目部制作的很多材料，包括驗(yàn)工計(jì)價(jià)單，材料領(lǐng)用單、撥款單等上的簽字是無權(quán)人的簽字，簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權(quán)。比如分包人是a單位(合同主體)，a單位授權(quán)委托書載明的是由甲作為工地負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)合同的簽訂、履行、結(jié)算等事項(xiàng)。但材料簽認(rèn)單、驗(yàn)工計(jì)件單等上卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權(quán)乙可以了呢？不是。應(yīng)由a單位授權(quán)乙或事先a單位授權(quán)甲可以將自己的權(quán)利再轉(zhuǎn)給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。
謹(jǐn)慎對待為分包人擔(dān)保
《擔(dān)保法》規(guī)定，對于擔(dān)保的債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，均要求擔(dān)保人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。即使擔(dān)保合同被確認(rèn)為無效，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?？梢姡趽?dān)保合同中，擔(dān)保人承擔(dān)更多的是義務(wù)。所以不能隨意為分包人充當(dāng)擔(dān)保人，尤其是充當(dāng)連帶保證人。在確定擔(dān)保之前必須考慮自己是否要實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任以后能否有效的向分包人行使追償權(quán)。
一些項(xiàng)目部沒有認(rèn)識到擔(dān)保的這種利害關(guān)系，隨意為分包人提供擔(dān)保。主要表現(xiàn)為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設(shè)備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項(xiàng)目部擔(dān)保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒明示擔(dān)保的意思，但在他們之間合同當(dāng)事人一方上加蓋項(xiàng)目部公章。
這樣做的風(fēng)險(xiǎn)很大：一方面，項(xiàng)目部難以有效地監(jiān)督分包人與第三方交易實(shí)際情況。假如他們之間進(jìn)行虛假交易，惡意串通，風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大。
另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時(shí)難以聯(lián)系分包人，特別是在分包人是個(gè)人的情況下更為普遍。最后，第三方向項(xiàng)目部和企業(yè)主張擔(dān)保責(zé)任，而此時(shí)項(xiàng)目部通常已把錢支付給分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以償付，甚至個(gè)別項(xiàng)目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項(xiàng)目部是企業(yè)的全權(quán)代表為由，認(rèn)定擔(dān)保行為有效，判定項(xiàng)目部和施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。
由此，引申出另一問題，就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對項(xiàng)目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴(yán)格印章使用制度，防止項(xiàng)目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項(xiàng)目部印章，或分包人盜蓋項(xiàng)目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號的印章。一旦發(fā)現(xiàn)分包人以項(xiàng)目部下屬施工隊(duì)伍的名義刻制印章或以項(xiàng)目部的名義與第三人從事交易，應(yīng)及時(shí)制止，以避免不必要的麻煩。
因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第66條第1款中規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負(fù)責(zé)人開具介紹信。若因特殊需要需開具時(shí)，在文字表述上必須仔細(xì)斟酌，因?yàn)榻榻B信在很多情況下具有委托授權(quán)的意義。
完善代為付款手續(xù)在工程項(xiàng)目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設(shè)備租賃等經(jīng)濟(jì)交往行為發(fā)生資金往來。為此，有些分包人委托項(xiàng)目部代為支付其款項(xiàng)。一些項(xiàng)目部出于控制資金用途之目的，也樂意應(yīng)允。但這種代付款行為，多數(shù)情況下是項(xiàng)目部與分包人之間的約定，對于第三人來說是不明示的，或者雖然是明示的但沒有充分證據(jù)來證明。特別是通過銀行匯款支付的，銀行的收款憑據(jù)上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認(rèn)為付款人是項(xiàng)目部，是在與項(xiàng)目部交易。從而據(jù)此要求施工企業(yè)承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。因此，項(xiàng)目部在為分包人代為付款時(shí)需完善有關(guān)手續(xù)。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認(rèn)。
同時(shí)，在代為付款時(shí)還要審查分包人是否以項(xiàng)目部的名義對外從事交易，簽訂合同，如果是以項(xiàng)目部名義的，責(zé)令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時(shí)，在工資支付單上不能以項(xiàng)目部的名義進(jìn)行，否則可能會(huì)被法院認(rèn)定為是企業(yè)與分包人屬下的民工存在勞動(dòng)關(guān)系。
注意保留證據(jù)材料
法院審理案件的原則是“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，但這里所指的“事實(shí)”，并不是我們通常所理解的“事實(shí)”，而是“法律事實(shí)”。“法律事實(shí)”是有證據(jù)支撐的“事實(shí)”。只有證據(jù)支撐的事實(shí)，才是法院審判的依據(jù)。因此，必須及時(shí)、認(rèn)真地做好履約過程中的變更、確認(rèn)等。
項(xiàng)目部各部門應(yīng)依據(jù)分包合同制作有關(guān)內(nèi)業(yè)資料，不僅要考慮部門內(nèi)制作的內(nèi)業(yè)資料前后銜接，還要注意不同部門的內(nèi)業(yè)資料的統(tǒng)一，不同資料之間要形成完整的證據(jù)鏈。比如結(jié)算對象不要把單位和個(gè)人(或代理人)相混淆，財(cái)務(wù)建賬科目依據(jù)合同設(shè)立，材料單據(jù)在“領(lǐng)用單位”欄也不要把單位寫成個(gè)人等等。與此同時(shí)，資料要有專人管理，特別要注意保留證據(jù)材料的原件。