建筑行業(yè)與國民經(jīng)濟發(fā)展息息相關。近年來，隨著我國城鎮(zhèn)化進程不斷推進、國家大力發(fā)展公共基礎設施、房地產(chǎn)市場迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)更是呈現(xiàn)欣欣向榮的景象。但是，在繁榮景象的背后，也伴隨著各種矛盾和糾紛。建設工程領域也成為法律服務市場的重要領域之一。以浙江法院為例，在2005年至2014年十年間年均受理建設工程合同糾紛一審案件達5800余件，其中建設工程施工合同糾紛數(shù)量占絕大多數(shù)。筆者結(jié)合自己的實際辦案經(jīng)驗，梳理建設工程施工合同糾紛中常見的法律問題如下：
一、掛靠問題
“掛靠”是建筑行業(yè)常見不規(guī)范現(xiàn)象之一。所謂“掛靠”，是指單位或者個人在未取得相應資質(zhì)的情況下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工業(yè)務，或者低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設項目要求相適應，并向該出借資質(zhì)的施工企業(yè)繳納相應管理費用的行為。
我國《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條進一步規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
因此只要存在掛靠關系，掛靠方與建設方所簽訂的建設工程施工合應當認定為無效。那么，掛靠協(xié)議無效之后，如何處理各主體之間的法律關系？
（一）無效協(xié)議對內(nèi)效果——實際施工人可以向誰主張權利？
在審判實踐中通常的做法是因掛靠協(xié)議違法應當認定協(xié)議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔民事責任后，對內(nèi)則按掛靠雙方關于責、權、利的約定來處理，即“協(xié)議無效，按有效處理原則”，實踐中對于掛靠方請求支付工程款的主張，我國《最高人民法院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第二十六條賦予其一定的權利，該條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”可見，對于被掛靠方截留發(fā)包方支付的工程款，掛靠方可以以實際施工人的身份起訴被掛靠方。若實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人與承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
（二）無效協(xié)議的對外效果——被掛靠方如何保障權利？
根據(jù)《解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”、第三條“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;
（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。”
（三）施工工程的質(zhì)量、工期以及安全事故等責任承擔問題
我國《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！督忉尅返诙鍡l規(guī)定：因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
由此可見，在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔連帶責任。
（四）掛靠管理費用處理
《解釋》第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”
因此，如果出現(xiàn)管理費訴訟的話，由于掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費缺乏依據(jù)。
二、黑白合同問題
（一）黑白合同的認定
《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”
認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。
對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
（二）黑白合同如何結(jié)算?
當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照《解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照《解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
三、工程價款涉及問題
（一）結(jié)算款：承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款?
《解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。”《解釋》的該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實務操作中依舊會遇到各種問題，比如，當事人雖然約定發(fā)包人應在收到竣工結(jié)算文件后的一定期限內(nèi)予以答復，但未約定不答復的后果，法院是否可依據(jù)承包人提交的工程款總價徑直裁判？倘若當事人約定發(fā)發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復視為認可，但未約定答復期限，又該做如何處理？
浙江省高院在2012年發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》對此問題做了進一步細化的規(guī)定。上述文件第十四條寫明：“建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算；建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款；建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。”
（二）計價依據(jù)
當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。
因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。
當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，法院一般不予支持。
（三）計價結(jié)算材料
當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。
雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。
（四）誰有權代表發(fā)包人簽字？
要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。
（五）工程量報表的重要性
筆者在辦理承包人訴訟過程中，經(jīng)常會涉及進度款支付的違約金和承包停工的事由，承包人應特別注意工程量報表的制作和審批，這事關承包人主張逾期付款違約金和停工理由的事項。
四、竣工驗收問題
（一）竣工驗收的基本條件
根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，建設工程竣工驗收應當具備下列條件：
（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內(nèi)容；
（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的進場試驗報告；
（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；(五)有施工單位簽署的工程保修書。
此外，建設單位應當嚴格按照國家有關檔案管理的規(guī)定，及時收集、整理建設項目各環(huán)節(jié)的文件資料，建立、健全建設項目檔案，并在建設工程竣工驗收后，及時向建設行政主管部門或者其他有關部門移交建設項目檔案。
關于未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的情況，《解釋》第十三條有特別規(guī)定。“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。”
（二）發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付。
五、建設工程款優(yōu)先權問題
（一）建設工程款優(yōu)先受償權的法律淵源
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第四條對行使優(yōu)先權的期限又作了特別規(guī)定——“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”
（二）建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍
建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍為建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款和用于建設工程的墊資款等。工程價款的利息不在優(yōu)先受償范圍內(nèi)。發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失，不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍。
（三）行使優(yōu)先權的“六個月”期限應該如何計算？
六個月期限的起算點應區(qū)分以下情況予以確定：發(fā)生建設工程施工合同糾紛時工程已實際竣工的，工程實際竣工之日為六個月的起算點；發(fā)生建設工程施工合同糾紛時工程未實際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點；約定的竣工日期早于實際停工日期的，實際停工之日為六個月的起算點。