某工程施工項目中標單位是幾家施工單位的聯(lián)合體。請問招標人必須分別與每位中標人簽訂合同嗎？
《招投標法》第三十一條規(guī)定，“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標……聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”
依據(jù)上述規(guī)定，聯(lián)合體中標后，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同。也就是說，在中標合同上簽約的乙方是某投標聯(lián)合體，包括牽頭人、成員一、成員二等成員單位。
2020年3月1日起，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設施項目工程總承包管理辦法》（簡稱《管理辦法》）開始施行?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定，“工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應資質(zhì)的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體”。因為雙資質(zhì)要求的限制，設計單位和施工單位組成聯(lián)合體開展工程總承包業(yè)務將成為一種常態(tài)。這種模式下，設計單位和施工單位所簽訂的聯(lián)合體協(xié)議，對于雙方來說都至關(guān)重要。本文將列舉聯(lián)合體協(xié)議中的主要風險點，供各方簽訂聯(lián)合體協(xié)議時參考。
一、聯(lián)合體成員之間的分工
在聯(lián)合體協(xié)議中，應當約定由哪方作為聯(lián)合體牽頭方，哪方作為聯(lián)合體成員方，牽頭方及成員方的具體分工是什么?！豆芾磙k法》第十條規(guī)定，“設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應當根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權(quán)利”。以免在履約過程中雙方權(quán)責不清，影響項目的具體開展。例如設計單位除完成設計工作外，是否還需要承擔部分項目管理職能等。
二、關(guān)于向發(fā)包方承擔連帶責任的問題
《招標投標法》第三十一條規(guī)定，“聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任”。
《管理辦法》第十條規(guī)定，“聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任”。
雖然在聯(lián)合體協(xié)議中約定了各方的分工，但這并不意味著可以完全免除聯(lián)合體成員分工之外的責任。按照法律規(guī)定，聯(lián)合體成員各方應當向發(fā)包方承擔連帶責任。因此，這就需要在聯(lián)合體協(xié)議中，就該連帶責任問題做出具體的約定。聯(lián)合體發(fā)生違約行為被發(fā)包人索賠的，聯(lián)合體成員中的責任方應當負責主動解決。本方分工之外的部分，因聯(lián)合體另一方的原因，導致本方向發(fā)包人承擔責任的，有權(quán)向責任方進行追償，并可以約定相應的違約金。通過這種約定，促使聯(lián)合體各方積極履約。
三、總承包合同簽訂方式及履約擔保提交
聯(lián)合體各方應當共同與發(fā)包單位簽訂工程總承包合同，即聯(lián)合體各方均是工程總承包合同的當事一方，而不是僅由聯(lián)合體牽頭方與發(fā)包方簽訂合同。
在工程總承包合同中，總承包方通常需要提交履約保函或者履約保證金等履約擔保。在聯(lián)合體協(xié)議中，應當約定各方提供履約擔保的責任劃分，例如施工方和設計方按照各自承擔的工程造價的比例向發(fā)包方分別提供保函，或者由牽頭方負責提供保函等具體方式。
四、工程款的分配與發(fā)票開具
在聯(lián)合體協(xié)議中，應當根據(jù)聯(lián)合體各方的分工，約定工程款的分配方式。常見情況為設計單位收取勘察費、設計費，施工單位收取建筑安裝工程費、設備購置費等。如有特殊約定，應當在聯(lián)合體協(xié)議中明確。所約定的費用名稱，應當與工程量清單中的相應項目名稱一致，以免發(fā)生爭議。需要注意的是，對于總承包其他費的分配，易發(fā)生爭議，應當進行特別的約定，總承包其他費主要包括：研究試驗費、土地租用占道及補償費、總承包管理費、臨時設施費、招標投標費、咨詢和審計費、檢驗檢測費、系統(tǒng)集成費、財務費、專利及專有技術(shù)使用費、 工程保險費、法律服務費等其他專項費等。
除需約定工程款的分配外，還應約定好具體的支付方式與發(fā)票開具方式。實踐中通常有兩種方式，一種方式是由發(fā)包方按聯(lián)合體成員的分工分別向各成員直接支付工程款，各成員方分別向發(fā)包方開具發(fā)票；另一種方式是發(fā)包方向聯(lián)合體牽頭方支付，牽頭方向發(fā)包方開具發(fā)票，再由牽頭方向成員方支付，成員方向牽頭方開具發(fā)票。具體采用哪種方式，應當由各方協(xié)商確定，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確約定，同時在工程總承包合同中一并約定，以免資金流向、發(fā)票流向、應稅服務流向與合同不一致，產(chǎn)生涉稅風險。
五、質(zhì)量安全責任劃分
在聯(lián)合體協(xié)議中，應當對工程的質(zhì)量、安全責任主體作出劃分。因設計原因造成的問題，應當由設計單位承擔，因施工原因造成的問題，應當由施工單位承擔。
需要注意的是，聯(lián)合體下的質(zhì)量安全責任可以分為刑事、行政和民事責任。民事責任可以通過聯(lián)合體協(xié)議內(nèi)部約定進行劃分，但是刑事責任、行政責任不能因聯(lián)合體內(nèi)部的約定而轉(zhuǎn)移。但是仍然可以在聯(lián)合體協(xié)議中，約定與行政或刑事處罰相關(guān)聯(lián)的特殊的違約責任，通過提高違約成本等經(jīng)濟措施反向控制質(zhì)量安全風險。
六、設計、施工融合問題
工程總承包模式的核心在于設計、施工的深度融合。這種融合對于單一的總承包單位來說不存在問題，但是對于聯(lián)合體來說，就容易產(chǎn)生沖突。例如，非發(fā)包方原因產(chǎn)生的工程變更，在實踐中往往不可避免，因該種變更發(fā)包方通常不會給予補償，增加的費用需要承包方自行承擔。這種情況下，則需要聯(lián)合體各方對因設計、施工沖突產(chǎn)生的損失承擔做出約定。例如因設計單位的設計錯誤產(chǎn)生的變更損失，應當由設計單位承擔。
另外，設計單位對工程設計進行優(yōu)化，也可以減少施工成本，使得施工單位受益，對于這種收益的分配，也可以在聯(lián)合體協(xié)議中做出約定。
七、分包連帶責任風險規(guī)避
目前法律中，僅對聯(lián)合體各方對發(fā)包方承擔連帶責任有明確的規(guī)定，而關(guān)于聯(lián)合體各方對分包單位是否需要承擔連帶責任，實踐中還存在爭議。這就需要針對該問題在聯(lián)合體協(xié)議中進行約定，以避免己方承擔不必要的責任。聯(lián)合體各方應當按照聯(lián)合體協(xié)議中的分工，承擔相應的責任。在聯(lián)合體協(xié)議中，應當約定成員方只能以自身名義，對外簽訂工程分包、材料采購、設備租賃、設計分包等合同。并應當在聯(lián)合體協(xié)議中約定相應的違約責任，如聯(lián)合體一方對于自身分工范圍內(nèi)的職責不履行或履行不到位，導致第三方向聯(lián)合體另一方主張權(quán)利的，責任方應負責及時解決，給另一方造成損失的，責任方應予以賠償，并可以約定一定的違約金。