第十五條 建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。
發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔違約責任。
【釋義】本條分為兩款，分別對建筑工程的發(fā)包與承包雙方應(yīng)當依法訂立合同及全面履行合同義務(wù)的原則作了規(guī)定。
一、本條第一款是對建筑工程發(fā)包方與承包方應(yīng)當依法訂立合同的規(guī)定。
1.建筑工程的發(fā)包，是指建筑工程的建設(shè)單位(或總承包單位)將建筑工程任務(wù)(勘察、設(shè)計、施工等)的全部或一部分通過招標或其他方式，交付給具有從事建筑活動的法定從業(yè)資格的單位完成，并按約定支付報酬的行為。建筑工程的承包，即建筑工程發(fā)包的對稱，是指具有從事建筑活動的法定從業(yè)資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建筑工程任務(wù)，并按約定取得報酬的行為。
2.建筑工程的發(fā)包單位，通常為建筑工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該項建筑工程的單位(即“業(yè)主”)。按照國家計委1996年4月發(fā)布的《關(guān)于實行建設(shè)項目法人責任制的暫行規(guī)定》，國有單位投資的經(jīng)營性基本建設(shè)大中型建設(shè)項目，在建設(shè)階段必須組建項目法人。項目法人可按《公司法》的規(guī)定設(shè)立有限責任公司(包括國有獨資公司)和股份有限公司，由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設(shè)實施、生產(chǎn)經(jīng)營、債務(wù)償還和資產(chǎn)保值增值，實行全過程負責。據(jù)此規(guī)定，由國有單位投資建設(shè)的經(jīng)營性的房屋建筑工程(如用作生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)施的工商業(yè)用房、作為房地產(chǎn)項目的商品房等)，由依法設(shè)立的項目法人作為建設(shè)單位，負責建設(shè)工程的發(fā)包。國有單位投資建設(shè)的非經(jīng)營性的房屋建筑工程，應(yīng)由建設(shè)單位作為發(fā)包方負責工程的發(fā)包。此外，建筑工程實行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位同意，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對部分工程項目進行分包的，工程的總承包單位即成為分包工程的發(fā)包單位。
3.建筑工程的承包單位，即承攬建筑工程的勘察、設(shè)計、施工等業(yè)務(wù)的單位，包括對建筑工程實行總承包的單位和承包分包工程的單位。
4.本條所說的建筑工程的發(fā)包單位與承包單位訂立的合同，是指有關(guān)建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成發(fā)包方交付的特定工程項目，發(fā)包方按期驗收，并支付報酬的協(xié)議。建筑工程承包合同是個總概念，它包括建筑工程的勘察合同、設(shè)計合同、建筑施工合同和設(shè)備安裝合同。建筑工程承包合同可以由建設(shè)單位與一個總承包單位訂立總承包合同，然后由總承包單位與各分包單位訂立分包合同，也可以由建設(shè)單位分別與從事建筑活動的勘察、設(shè)計、施工、安裝單位簽訂合同。在建筑活動中，要求當事人應(yīng)當依法訂立合同，以合同的形式明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并以法律保障其實施，對于建立和維護建筑市場的正常秩序，維護建筑活動各方當事人的合法權(quán)益，具有重要意義。
5.本條所說的“依法”，是指依照由全國人大及其常委會制定的法律和由國務(wù)院制定的行政法規(guī)。改革開放以來，我國已經(jīng)形成了比較完整的合同法律體系。其中適用于建筑工程承包合同的法律主要有《民法通則》中有關(guān)合同的規(guī)定和《經(jīng)濟合同法》，行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》等。依法訂立建筑工程承包合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)的以下規(guī)定：
(l)建筑工程承包合同的主體資格要合法。雙方當事人都應(yīng)當具有民事法律關(guān)系主體資格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造價高、技術(shù)復(fù)雜，其質(zhì)量問題往往涉及公共安全等特點，因此國家對建筑工程承包方的從業(yè)資格有特別的要求。按照本法規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當具備法律規(guī)定的條件、并按其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)等級審查合格，取得相應(yīng)的等級證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。超越承包方的資質(zhì)等級訂立的工程承包合同為無效合同。對依法應(yīng)當采用招標投標方式進行發(fā)包與承包的建筑工程項目，應(yīng)當采用招標投標的方式選定承包方，與其簽訂承包合同。
(2)訂立合同，應(yīng)當貫徹平等互利、協(xié)商一致的原則。建筑工程的發(fā)包和承包雙方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志強加給對方。合同內(nèi)容應(yīng)當是雙方當事人的真實意思表示。從現(xiàn)實生活中看，當前應(yīng)注意防止發(fā)包方利用建筑市場施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平條件(如要求承包方實行帶資承包、墊資承包)的情況。
此外，按照《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，屬于國家的重大建設(shè)工程項目的承包合同，應(yīng)當根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、計劃任務(wù)書簽訂。(《經(jīng)濟合同法》第十八條)
(3)合同的形式要合法。合同按照其訂立的方式可分為口頭合同和書面合同兩種形式。凡當事人的意思表示采用口頭形式而訂立的合同，稱為口頭合同;凡當事人的意思表示采用書面形式而訂立的合同，稱為書面合同。以口頭形式訂立合同具有簡便、迅速、易行的特點，是實際生活中大量存在的合同形式，如消費者在商店購物與商店之間產(chǎn)生的貨物買賣合同關(guān)系，就屬于典型的口頭合同。但是，口頭形式的合同由于沒有必要的憑證，一旦發(fā)生合同糾紛時，往往舉證困難，容易產(chǎn)生推卸責任、相互扯皮的現(xiàn)象，不易分清責任。而書面形式的合同由于對約定的當事人的權(quán)利義務(wù)都有明確的文字記載，能夠提示當事人適時地正確地履行合同義務(wù)，當發(fā)生合同糾紛時，也便于分清責任，正確解決糾紛。因此，我國法律對口頭形式的經(jīng)濟合同的范圍作了嚴格的限制。根據(jù)經(jīng)濟合同法第三條的規(guī)定，只有即時清結(jié)的經(jīng)濟合同(如在一方交付貨物給另一方的同時，另一方即刻付清價款的貨物買賣合同)才可以采用口頭形式，其他的經(jīng)濟合同，都應(yīng)采用書面形式。建筑工程承包合同一般具有合同標的數(shù)額大(因建筑工程造價高)、合同內(nèi)容復(fù)雜、履行期較長等特點，為慎重起見，更應(yīng)采用書面形式。為此，本條特別重申規(guī)定，建筑工程的發(fā)包方和承包方應(yīng)當訂立書面合同。
(4)建筑工程承包合同應(yīng)當對發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定。按照《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，在建筑工程勘察、設(shè)計合同中，應(yīng)當規(guī)定雙方提交勘察、設(shè)計基礎(chǔ)資料、設(shè)計文件(包括概預(yù)算)的時間，設(shè)計質(zhì)量要求以及其他協(xié)作條件等條款。在建筑施工、安裝合同中，應(yīng)當明確規(guī)定工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程開竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、交工驗收、雙方互相協(xié)作等條款(《經(jīng)濟合同法》第十八條)。在國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》中，則對建筑工程承包合同中應(yīng)規(guī)定的雙方當事人的權(quán)利義務(wù)作了比較具體規(guī)定。此外，國家工商局等部門還印發(fā)了建筑工程承包合同的示范文本，該示范文本對建筑工程發(fā)包方和承包方各自的權(quán)利、義務(wù)作了比較詳細的示范性規(guī)定，發(fā)包方和承包方可以自愿采用。
二、發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù)。
所謂全面履行合同約定的義務(wù)，是指當事人應(yīng)當按照建筑工程承包合同約定的有關(guān)工程的質(zhì)量、數(shù)量、工期、造價及結(jié)算辦法等要求，全部履行各自的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或解除合同。
三、不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔違約責任。
1.經(jīng)濟合同是市場經(jīng)濟條件下市場主體間進行橫向經(jīng)濟聯(lián)系的最普遍的形式。合同是當事人自愿達成的協(xié)議，一經(jīng)成立、當事人應(yīng)當信守承諾，全面履行合同約定的義務(wù)。如果當事人可以言而無信。出爾反爾，訂了合同又不履行，那么，市場交易活動將無安全可言，就不可能建立起正常的市場經(jīng)濟秩序。因此，市場經(jīng)濟各國都賦予依法成立的合同以法律的效力，以法律的強制力保障合同的全面履行。我國《經(jīng)濟合同法》也明確規(guī)定：“經(jīng)濟合同依法成立，即具有法律約束力，當事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。”(《經(jīng)濟合同法》第六條)不按照合同約定履行義務(wù)的，應(yīng)當依法承擔違約責任。
2.所謂違約責任，是指合同當事人不履行或者不恰當履行合同義務(wù)應(yīng)當承擔的民事法律責任。違約責任的主要形式，包括強制實際履行、賠償損失和支付違約金。我國《民法通則》規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”“當事人一方違反合同的賠償責任，應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失。”并規(guī)定，“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金。”(《民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條)《經(jīng)濟合同法》則對違反建筑工程承包合同的責任作了具體規(guī)定。該法第三十四條規(guī)定，承包方違反建設(shè)工程承包合同的責任為：“ 1.因勘察設(shè)計質(zhì)量低劣或未按期提交勘察設(shè)計文件拖延工期造成損失，由勘察設(shè)計單位繼續(xù)完善設(shè)計，并減收或免收勘察設(shè)計費，直至賠償損失。”“2.因工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，發(fā)包方有權(quán)要求限期無償修理或者返工、改建，經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期的，承包方償付逾期的違約金。”“3.工程交付時間不符合合同規(guī)定，償付逾期的違約金。”發(fā)包方違反建設(shè)工程承包合同的責任為：“ 1.未按合同規(guī)定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料等，除工程日期得予順延外，還應(yīng)償付承包方因此造成停工、窩工的實際損失。”“2.工程中途停建、緩建，應(yīng)當采取措施彌補或減少損失，同時賠償承包方由此而造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。”“3.由于變更計劃，提供的資料不準確，或未按期提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或修改設(shè)計，按承包方實際消耗的工作量增付費用。”“4.工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任。”“5超過合同規(guī)定日期驗收或付工程費，償付逾期的違約金。”