問：本公司為擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模在外省設(shè)立分公司，分公司依法取得了嬰幼兒輔食營養(yǎng)包食品生產(chǎn)許可證，并通過了第三方機(jī)構(gòu)的質(zhì)量管理體系和食品安全管理體系認(rèn)證。本公司參加貧困地區(qū)兒童營養(yǎng)改善項(xiàng)目在各省的招標(biāo)投標(biāo)中，以總公司作為投標(biāo)人，由分公司生產(chǎn)項(xiàng)目產(chǎn)品，提供相關(guān)資質(zhì)證明，在xx、xx、xx、xx等十幾個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)中標(biāo)。但在另外的某省轄市參加投標(biāo)時(shí)，采購人認(rèn)為本公司投標(biāo)主體與資質(zhì)主體不一致，認(rèn)定本公司投標(biāo)無效，由此給公司生產(chǎn)經(jīng)營帶來不利影響?？偣緸橥稑?biāo)人，以其分公司資質(zhì)參加政府采購活動(dòng)，并提供相關(guān)資質(zhì)證明文件，是否符合《政府采購法》規(guī)定的供應(yīng)商條件?
答：根據(jù)《政府采購法》第二十二條規(guī)定，政府采購活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的總公司作為供應(yīng)商參與投標(biāo)?？偣疽苑止举Y質(zhì)參加政府采購活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)資質(zhì)證書的管理要求和適用范圍。
分公司是否可以獨(dú)立參與投標(biāo)？如果可以，分公司是否能夠使用總公司業(yè)績？總分公司能否組成聯(lián)合體投標(biāo)？在招標(biāo)采購實(shí)務(wù)中，此類問題常常被問及，筆者對其試談一談自己的觀點(diǎn)。
關(guān)于分公司是否可以獨(dú)立參與投標(biāo)的問題，政府采購法第二十一條規(guī)定，“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人”。該條款明確了可以參加政府采購活動(dòng)的3種主體人身份。而政府采購法第二十二條提到，“供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”，這又給前面提到的3種身份增加了限定條件。因?yàn)榉止静痪哂蟹ㄈ速Y格，沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，根據(jù)這兩條規(guī)定，分公司是不具備參加政府采購活動(dòng)法定資格條件的。
對于供應(yīng)商主體人中“法人、其他組織或者自然人”的說法，許多解釋都證明了分公司是符合“其他組織”身份的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一就是“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。此條解釋可以說是賦予了分支機(jī)構(gòu)民事法律主體資格。在剛頒布的《民法典》中也提到，“分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”。這些規(guī)定都從法律的層面確定了分公司如果依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，再獲取總公司的授權(quán)，就可以依法以自己的名義從事經(jīng)營活動(dòng)。
綜合日常招標(biāo)實(shí)操情況，一些大型企業(yè)或特殊行業(yè)，如銀行、保險(xiǎn)、電信、郵政、鐵路等，這些分布全國的行業(yè)如果再需要總公司來提供授權(quán)，無疑增加了許多不必要的工作量。隨著國家社會(huì)的不斷向前發(fā)展，越來越多的民營企業(yè)趨向于集團(tuán)化和全國化，分公司獨(dú)自參與政府采購活動(dòng)的情況越來越多，占比也逐漸變大。在2020年12月4日財(cái)政部發(fā)布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中，供應(yīng)商需“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的要求被刪除。如果新法未來去除對供應(yīng)商需獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任這一要求，那么，分公司以自己的名義獨(dú)立參與投標(biāo)將不再受到限制。
政府采購法規(guī)定“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”。根據(jù)該條款，分公司可以作為聯(lián)合體成員參與政府采購項(xiàng)目的投標(biāo)活動(dòng)。在聯(lián)合體的組成形式上，分公司可以以“其他組織”身份參與，與其他聯(lián)合體成員共同簽訂聯(lián)合體協(xié)議，載明各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。但是如果分公司以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)，也可以先以分支機(jī)構(gòu)管理財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。由此可見，雖然國家立法方向是逐漸開放公司的權(quán)利，但作為經(jīng)常以投標(biāo)方身份參與政府采購活動(dòng)的企業(yè)，建議根據(jù)自己企業(yè)的性質(zhì)制定相關(guān)內(nèi)部守則，明確分公司在政府采購活動(dòng)中所能代表總公司行使的權(quán)限、期限，以避免后續(xù)“扯不清”的事情發(fā)生。